1 Die am 22. Januar 2019 angemeldete Wortmarke

2 HAMMER HELM

3 ist am 26. Februar 2019 unter der Nummer 30 2019 100 805 für die nachfolgend genannten Waren in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen worden:

4 Klasse 25: Oberbekleidung; Oberbekleidungsstücke; Witterungsbeständige Oberbekleidung; Wasserdichte Oberbekleidungsstücke; Arbeitskleidung; Jacken; Lichtreflektierende Jacken; Wasserfeste Jacken; Wetterfeste Jacken; Gestrickte Jacken; Jacken ohne Ärmel; Pullover; Pullunder; Langärmelige Pullover; Hemden; Hemdjacken; Kurzärmelige Hemden; Langärmelige Hemden; T-Shirts; Bedruckte T-Shirts; Kurzärmelige T-Shirts; Sweater; Sweatshirts; Sweatjacken; Weite Sportpullover [Sweatshirts]; Schirme für Mützen; Mützenschirme [Kopfbedeckungen]; Mützen; Hosen; Hosenanzüge; Wasserfeste Hosen; Wetterfeste Hosen; Schweißbänder; Schweißbänder, Kopfbänder;

5 Klasse 32: Alkoholfreie Getränke; Isotonische Getränke; Nichtalkoholische Getränke; Getränke mit Fruchtgeschmack; Nichtalkoholische koffeinhaltige Getränke; Aromatisierte, kohlensäurehaltige Getränke; Alkoholfreie Getränke mit Kaffeearoma; Alkoholfreie Getränke mit Teearoma; Koffeinhaltige Getränke ohne Alkohol; Alkoholfreie aromatisierte kohlensäurehaltige Getränke; Alkoholfreie Getränke auf Fruchtbasis mit Teegeschmack; Vitaminhaltige Getränke, nicht für medizinische Zwecke; Säfte mit Fruchtfleischanteilen [nicht alkoholische Getränke];

6 Klasse 37: Bauwesen; Bauleitung [Bauaufsicht]; Baubetreuung; Baumaschinenvermietung; Bauaufsicht für Bauprojekte; Standortvorbereitung [Bauwesen]; Technische Bauüberwachung von Bauwerken; Baustellenprojektmanagement beim Gebäudebau [Bauaufsicht]; Instandhaltung von Bauten; Sanierung von Bauten; Reparaturarbeiten an Bauten; Renovierung von Bauten; Sanierungsarbeiten an Bauten; Baudienstleistungen in Bezug auf temporäre Bauten; Vermietung von Baugeräten; Vorbereitung eines Bauplatzes; Reinigung von Baustellen; Bau-, Montage- und Abbrucharbeiten; Baudienstleistungen im Zusammenhang mit Bauarbeiten für gewerbliche Zwecke; Leitung von Bauprojekten vor Ort; Bau- und Reparaturarbeiten zur Modernisierung von Wohnungen; Bau- und Reparaturarbeiten zur Modernisierung von Gebäuden; Malerarbeiten; Maler- und Lackiererarbeiten; Aufbringen von Anstrichen [Malerarbeiten]; Innenausbau; Trockenbau.

7 Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 29. März 2019.

8 Gegen die Eintragung dieser Marke hat die Beschwerdeführerin Widerspruch erhoben aus ihrer am 12. April 2017 in schwarz und grau eingetragenen Unionsmarke (Wort-/Bildmarke) UM 015 953 664

9 eingetragen für:

10 Klasse 9: Arbeitsschutzbrillen, Schutzhelme für Arbeiter, Sporthelme, Arbeitsschutzschuhe und Arbeitsschutzkleidung; Atemschutzmasken und Atemschutzgeräte für Arbeiter;

11 Klasse 10: Gehörschutzprodukte, Gehörschutzkapseln;

12 Klasse 18: Fertigwaren aus Leder und Lederimitationen, nämlich Taschen und andere Behältnisse, insbesondere Geldbeutel, Brieftaschen, Schlüsseltaschen, Handtaschen, Aktentaschen, Einkaufstaschen, Rucksäcke, Koffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke;

13 Klasse 25: Bekleidung, insbesondere Arbeitshosen, Poloshirts, Unterwäsche, Socken, Softshelljacken, Winterjacken, Arbeitsjacken und Gürtel; Kopfbedeckungen, insbesondere Basecaps und Mützen; Schuhwaren.

14 Der Widerspruch richtet sich gegen alle für die angegriffene Marke eingetragenen Waren der Klasse 25.

15 Mit Beschluss vom 19. Mai 2020 hat die Markenstelle für Klasse 25 des DPMA den Widerspruch zurückgewiesen.

16 Auch unter Berücksichtigung der verwechslungsfördernden Warenlage bestehe keine Verwechslungsgefahr unmittelbarer oder assoziativer Art, da sich die Vergleichsmarken im maßgeblichen Gesamteindruck in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht ausreichend voneinander unterscheiden würden. Eine Verwechslungsgefahr sei aus Rechtsgründen zu verneinen, da es sich bei dem Ausdruck „HAMMER WORKWEAR“ in Verbindung mit den in Rede stehenden Waren um einen schutzunfähigen Ausdruck handele. Das Wort „Hammer“, ursprünglich der Begriff für ein Werkzeug, werde vermehrt als Synonym für „das ist toll, eine großartige Sache“ verwendet. „Workwear“ sei eine umfangreich verwendete Gattungsbezeichnung für Arbeitskleidung und habe auch in den Modebereich Eingang gefunden. Durch die sprachregelgemäße Verbindung beider Bestandteile entstehe kein neuer Begriff, vielmehr blieben die Einzelbegriffe deutlich in ihrem Sinngehalt erkennbar. Es handele sich daher um eine unmittelbar beschreibende Sachaussage. Bei dem separaten Bildbestandteil handele es sich nicht um einen Hammer, sondern er erinnere eher an die Darstellung eines Pfeiles, so dass er zur Unterstreichung des Wortes „Hammer“ nicht geeignet sei. Der Schutz des Zeichens sei daher auf die eintragungsbegründende Eigenprägung, nämlich die grafische Ausgestaltung, beschränkt. Der Umstand, dass der Verkehr möglicherweise in einem blickfangmäßig hervorgehobenen, nach dem Markenrecht aber schutzunfähigen Markenbestandteil das kennzeichnende Merkmal sehe und es dadurch zu Verwechslungen mit der jüngeren Marke komme, sei aus Rechtsgründen unbeachtlich. Aufgrund der grafischen Ausgestaltung der Widerspruchsmarke sei daher unter keinem Aspekt eine Verwechslungsgefahr für das Publikum zu befürchten

17 Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde.

18 Zur Begründung trägt sie vor, die angegriffene Marke werde durch das Wort „HAMMER“ geprägt. Allein die Tatsache, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Marke „HAMMER HELM“ auch als einheitlichen Begriff im Sinne von „ein besonders guter Helm“ wahrnehmen könnten, führe nicht dazu, dass die Marke generell in diesem Sinne verstanden werde. Wäre dies der Fall, wäre das Zeichen für die beanspruchten Waren der Klasse 25 nicht eintragungsfähig, da es aus zwei beschreibenden Angaben bestünde. Denn auch der Bestandteil „Helm“ sei für Arbeitsschutzkleidung nicht unterscheidungskräftig, da ein Helm – auch wenn er in der Warenklasse 9 geschützt sei – Bestandteil einer Arbeitsschutzkleidung sein könne. Es sei daher von dem Begriff „Hammer“ als Werkzeug auszugehen, der als einziger unterscheidungskräftiger Bestandteil die angegriffene Marke prägen würde. Die Widerspruchsmarke werde allein durch den Bestandteil „HAMMER“ geprägt. Da der größenmäßig untergeordnete grafische Bestandteil aus sich heraus nicht eindeutig erkennbar sei, werde der Verkehr sich an den Wortbestandteilen „HAMMER WORKWEAR“ orientieren. Innerhalb der Wortfolge sei „Workwear“ eindeutig beschreibend, so dass „Hammer“ der unterscheidungskräftige Bestandteil sei. Da der Verkehr „WORKWEAR“ und „HELM“ nicht als unterscheidende Merkmale wahrnehmen werde und das jeweils prägende Wort „Hammer“ identisch in die jüngere Marke übernommen worden sei, sei eine klanglich hochgradige Ähnlichkeit gegeben. Auch schriftbildlich würden die Zeichen durch „Hammer“ geprägt, erst recht, wenn die grafische Darstellung als Hammer angesehen werde, so dass auch schriftbildliche Ähnlichkeit anzunehmen sei. Da „Hammer“ jeweils auf das Werkzeug Bezug nehme, bestehe schließlich auch eine begriffliche Ähnlichkeit. Dazu trage auch der Umstand bei, dass „Helm“ ein wesentlicher Bestandteil von „Workwear“ sei und in der angegriffenen Marke nur als Synonym für „Workwear“ stehe. Es liege daher eine unmittelbare Verwechslungsgefahr vor. Darüber hinaus habe das Wort „HAMMER“ auch eine selbständig kennzeichnende Stellung in der angegriffenen Marke. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Bestandteil für sich gesehen kennzeichnend wirke, sondern ob er im Gesamtgefüge selbständig hervortrete. Dies sei hier der Fall. Selbst wenn der Bestandteil „WORKWEAR“ sowie die grafische Umrahmung des Schildes das Zeichen mitprägen würde, habe „HAMMER“ eine selbständig kennzeichnende Stellung, die dazu führe, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werde, die mit dem Bestandteil „HAMMER“ gekennzeichnete Bekleidung stamme zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen. Diese Annahme liege nahe, weil die Widersprechende eine der größten Baumarktketten Deutschlands mit einer überragenden Marktposition sei. Jeder Heimwerker, der Arbeitsbekleidung trage, kenne selbstverständlich die Märkte der Widersprechenden. Beanspruche ein anderer Anbieter ebenfalls die Bezeichnung „HAMMER“ für seine Arbeitskleidung, sei es offenkundig, dass Verbindungen zur Bekleidung der Widersprechenden hergestellt werden sollten. Der Inhaber der angegriffenen Marke wolle sich offenkundig an die Marke der Beschwerdeführerin anhängen.

19 Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

20 den Beschluss der Markenstelle für Klasse 25 vom 19. Mai 2020 aufzuheben und die Eintragung der Marke 30 2019 100 805 „HAMMER HELM“ zu löschen.

21 Der Beschwerdegegner hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert und auch keinen Antrag gestellt.

22 Im Verfahren vor dem DPMA hat er vorgetragen, die Vergleichszeichen seien hinreichend unterscheidbar, um eine Verwechslungsgefahr selbst bei identischen Waren auszuschließen. Die Zeichen würden nicht durch das Wort „HAMMER“ geprägt. Der Bestandteil „HELM“ der angegriffenen Marke sei für die in Klasse 25 beanspruchten Waren nicht beschreibend und daher von normaler Kennzeichnungskraft. Ein Helm solle vor allem gegen Schlag und Stoß schützen. Es handele sich um ein funktionales Kleidungsstück, das sich dadurch auszeichne, dass es auch bei Gewalteinwirkung von außen formstabil bleibe. Dementsprechend seien Helme in der Nizzaer Klassifikation bei der Schutz- und Sicherheitsausrüstung in Klasse 9 eingruppiert und nicht bei Kopfbedeckungen in Klasse 25. Der gemeinsame Bestandteil „HAMMER“ sei dagegen nicht kennzeichnungskräftig. Denn „Hammer“ werde umgangssprachlich und in der Werbung verwendet, um – in Alleinstellung oder gefolgt von einem Substantiv – eine Sache als besonders großartig, toll oder lobend herauszustellen (so z. B. Hammerpreis, Hammerangebot, Hammerauto). Die Widerspruchsmarke bestehe daher aus einem kennzeichnungs-kräftigen Bildelement und dem nicht kennzeichnungskräftigen Wortbestandteil, der die gegenständlichen Waren als „großartige Arbeitsbekleidung“ beschreibe. Die jeweils kennzeichnungskräftigen Elemente seien der figurative Bestandteil der Widerspruchsmarke sowie das Wort „Helm“ der jüngeren Marke. Zwischen diesen bestehe keine Ähnlichkeit. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Auswahl von Kleidungsstücken im Allgemeinen visuell erfolge. Daher seien die durch das kennzeichnungskräftige Bildelement der älteren Marke verursachten visuellen Unterschiede für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr besonders relevant.

23 Der Senat hat im Ladungszusatz vom 13. Juli 2023 auf seine vorläufige Rechtsauffassung hingewiesen. Mit Schriftsatz vom 24. August 2023 hat die Beschwerdeführerin den Hilfsantrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

24 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

25 Da der Antrag auf mündliche Verhandlung zurückgenommen worden ist und der Senat eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich erachtet, konnte im schriftlichen Verfahren entschieden werden (§ 69 MarkenG).

26 Die gem. §§ 66, 64 Abs. 6 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zwischen den Vergleichsmarken besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 119 MarkenG, so dass der Widerspruch zu Recht zurückgewiesen wurde, § 43 Abs. 2 S. 2 MarkenG.

27 Da der Widerspruch am 1. Juli 2019, mithin nach dem 14. Januar 2019, erhoben wurde, gilt das MarkenG (§ 42 Abs. 1 und 2 MarkenG) in seiner aktuellen Fassung, § 158 Abs. 3 MarkenG.

28 Die Frage, ob Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. EuGH GRUR 2020, 52EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 41-43 – Hansson [Roslagspunsch/ ROSLAGSÖL]; GRUR 2010, 1098EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 41-43 – Hansson [Roslagspunsch/ ROSLAGSÖL]; GRUR 2010, 1098GRUR 2010, 1098Rn. 44 – Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933 Rn. 32 – Barbara GRUR 2010, 1098Rn. 44 – Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933 Rn. 32 – Barbara Becker; BGH a. a. O. Rn. 24 – RETROLYMPICS; GRUR 2020, 870Rn. 25 – INJEKT/INJEX; GRUR 2020, 1202Rn. 19 – YO/YOOFOOD; GRUR 2019, 1058GRUR 2019, 1058Rn. 17 – KNEIPP; GRUR 2018, 79 Rn. 7 - OXFORD/Oxford Club; GRUR GRUR 2019, 1058Rn. 17 – KNEIPP; GRUR 2018, 79 Rn. 7 - OXFORD/Oxford Club; GRUR 2016, 382 Rn. 19 - BioGourmet). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren relevant sein, wie unter anderem etwa die Art der Ware oder Dienstleistung, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

29 Nach den vorgenannten Grundsätzen ist zwischen den Vergleichsmarken eine Verwechslungsgefahr nicht zu besorgen.

3.

32 Die Widerspruchsmarke verfügt – mangels entgegenstehender Anhaltspunkte - von Haus aus über durchschnittliche Kennzeichnungskraft und damit einen normalen Schutzumfang (vgl. BGH GRUR 2013, 833, 838, Rn. 55 – Culinaria/ Villa Culinaria). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Widerspruchsmarke keine gesteigerte Kennzeichnungskraft beizumessen, da eine entsprechende Verkehrsbekanntheit nicht belegt ist. Für die Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft bedarf es hinreichend konkreter Angaben zum Marktanteil, Umsatz, geografischer Verbreitung, Investitionsumfang zur Förderung der Marke sowie gegebenenfalls zu demoskopischen Befragungen zwecks Ermittlung des Anteils der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (vgl. BGH GRUR 2017, 75 Rn. 29 – Wunderbaum II; GRUR 2013, 833 Rn. 41 – Culinaria/VillaCulinaria). Diese Voraussetzungen müssen bereits im Anmeldezeitpunkt der jüngeren Marke (hier Januar 2019) vorgelegen haben und bis zum Entscheidungszeitpunkt fortbestehen (vgl. BGH GRUR 2020, Rn. 870 22 - INJEKT/INJEX, GRUR 2019, 1058 Rn. 14 – KNEIPP; GRUR 2008, 903 Rn. 13 – SIERRA ANTIGUO). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie habe eine überragende Marktposition inne und ihre „Märkte“ seien besonders bekannt, ist dies für die Frage der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke unerheblich, da es nicht auf die Bekanntheit der Beschwerdeführerin als Unternehmen, sondern auf die Benutzung und Bekanntheit der Widerspruchsmarke

ankommt, in der sich das Firmenkennzeichen der Beschwerdeführerin nicht widerspiegelt. Zur Bekanntheit bzw. einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hat die Beschwerdeführerin jedoch nichts vorgetragen. Für die Annahme einer verminderten Kennzeichnungskraft bestehen ebenfalls keine ausreichenden Anhaltspunkte. Die Widerspruchsmarke besteht aus der Wortkombination „HAMMER WORKWEAR“ und grafischen Elementen. Selbst wenn die angesprochenen Verkehrskreise den Wortbestandteil „HAMMER WORKWEAR“ im Sinne von „tolle Arbeitskleidung“ verstehen sollten, reicht die grafische Ausgestaltung aus, um dem Zeichen in seiner Gesamtheit eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu verleihen. Entgegenstehende Argumente sind nicht vorgetragen worden.

59 Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.