18 Sprachlich ist der Antrag einem Befristungskontrollantrag gemäß § 17 Satz 1 TzBfG nachgebildet mit dem Unterschied, dass es nicht um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern der Entsendung geht. Ist die Klage darauf gerichtet, die Unwirksamkeit der Befristung bestimmter Arbeitsbedingungen festzustellen, findet § 17 Satz 1 TzBfG keine Anwendung. Vielmehr ist das Klageziel des unbefristeten Erhalts von Arbeitsbedingungen mit einer Klage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend zu machen (BAG 15. Dezember 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 10, BAGE 140, 191; 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 14, BAGE 132, 59). In diesem Sinne ist der Hauptantrag auszulegen.

19 Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers besteht bereits deshalb, weil die Beklagte eine Entsendepflicht gegenüber dem Kläger an die CEL nach Ablauf der letzten Befristungsverlängerung in Abrede stellt. Es ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte sich darauf beruft, nicht passivlegitimiert zu sein (vgl. BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 21).

27 Die Überlassung von Arbeitnehmern ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG nur vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b der Vorschrift zulässig. Nach § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG darf der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate tätig werden lassen. § 1 Abs. 1b Satz 2 ff. AÜG enthält Öffnungsklauseln, die es unter näheren Voraussetzungen ermöglichen, diese gesetzliche Überlassungshöchstdauer zu verkürzen oder auszudehnen. Bezugspunkt der Überlassungsdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG ist die Dauer der Eingliederung des überlassenen Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation eines Entleihers (BAG 8. November 2022 - 9 AZR 486/21 - Rn. 20, BAGE 179, 235).

28 Die Konsequenzen der Überschreitung der zeitlichen Grenzen der Arbeitnehmerüberlassung sind in § 9 Abs. 1 Nr. 1b, § 10 AÜG normiert. Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern sind gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG unwirksam. Als Ausgleich dafür ordnet § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG an, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen gilt. Tritt die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, gilt das Arbeitsverhältnis mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher als Folge der Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags gehört zu den Fundamenten des gesetzgeberischen Konzepts der Arbeitnehmerüberlassung. Sie zwingt die an der Arbeitnehmerüberlassung beteiligten Personen in die vom Gesetzgeber vorgesehenen Formen (vgl. Schüren/Hamann/Schüren 6. Aufl. AÜG § 10 Rn. 9).

29 Innerhalb des Rechtsfolgensystems der § 10 Abs. 1 Satz 1, § 9 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 1b AÜG hat der Arbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG (nur einmal) die Möglichkeit, durch eine Festhaltenserklärung den Bestand des bisherigen Verhältnisses zum Verleiher zu erhalten. Ist die Erklärung wirksam (§ 10 Abs. 2 und Abs. 3 AÜG), bleibt er Arbeitnehmer des Verleihers und hat seine Arbeitsleistungen diesem gegenüber zu erbringen. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz regelt hingegen nicht, dass die Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags zu einem dauerhaften Fortbestand der Arbeitnehmerüberlassung führt - also zu einer Perpetuierung des Dreiecksverhältnisses. Ein dauerhaftes Nebeneinander von fortbestehendem Leiharbeitsverhältnis und fingiertem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher ist nach dem Gesetz gerade nicht vorgesehen (vgl. BAG 26. April 2022 - 9 AZR 139/21 - Rn. 34). Dies zeigt sich auch daran, dass bei Fortsetzung der Überlassung nach einer wirksamen Festhaltenserklärung gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 AÜG die Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 1b AÜG gilt und gemäß § 9 Abs. 3 Satz 3 AÜG eine erneute Festhaltenserklärung unwirksam ist. Es liefe diesem gesetzgeberischen Konzept zuwider, wenn als Folge einer AGB-Kontrolle des Leiharbeitsvertrags eine dauerhafte Überlassung (hier: unbefristete Entsendung des Klägers an die CEL) erreicht werden könnte.

30 An dieser Würdigung ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte den Kläger an die CEL und damit an ein Konzernunternehmen überlassen hat. Das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG kommt vorliegend nicht zur Anwendung.

37 Nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz ist als Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zu qualifizieren. Die Arbeitnehmerüberlassung ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (st. Rspr., vgl. BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 133/16 - Rn. 26; 15. April 2014 - 3 AZR 395/11 - Rn. 20). Maßgebend für die rechtliche Einordnung der Entsendung des Klägers ist die Ausgangsvereinbarung zwischen den Parteien. Deren Auslegung richtet sich nach den §§ 133, 157 BGB (zu den Grundsätzen der Auslegung einer Entsendungsvereinbarung BAG 14. Juli 2005 - 8 AZR 392/04 - Rn. 20).

38 Gewichtige Anhaltspunkte sprechen dafür, dass die Parteien und die CEL mit der Ausgangsvereinbarung eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung vereinbaren wollten. Dafür lässt sich insbesondere die Regelung in der Einleitung ihrer dreiseitigen Vereinbarung anführen, dass der bestehende Arbeitsvertrag hierdurch lediglich abgeändert und nicht suspendiert werde. Ferner sieht die Vereinbarung explizit vor, dass Arbeitgeberin des Klägers die Beklagte bleibt. Der Einsatz des Klägers sollte konzernintern bei der CEL und nur vorübergehend erfolgen.

39 Andererseits sprechen in der Ausgangsvereinbarung aber auch Gesichtspunkte dafür, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien ruhend gestellt und ein (befristetes) Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der CEL begründet werden sollte (vgl. zum sog. Zwei-Vertrags-Modell BAG 14. Juli 2005 - 8 AZR 392/04 - Rn. 19 ff.). Die Vereinbarung sieht vor, dass der Kläger während seiner Beschäftigung bei der CEL keine Dienstleistungen für die Beklagte zu erbringen hat. Zwar zahlte diese die Vergütung bestimmungsgemäß weiterhin an den Kläger aus, dies aber im Namen („on behalf of“) der CEL. Dies deutet darauf hin, dass Schuldnerin der während der Entsendung gezahlten Vergütung die CEL und damit - anders als bei einer Arbeitnehmerüberlassung - das Einsatzunternehmen sein sollte. Auch der Umstand, dass der Kläger sich mit Vertretern der CEL auf die Übernahme einer höherwertigen Tätigkeit einigte, spricht gegen eine Arbeitnehmerüberlassung.