97 Das Streitpatent betrifft eine Vorrichtung zum gerichteten und geregelten Erzeugen von Wärme.

98 In der Streitpatentschrift ist angegeben, dass die Wärmequelle Feuer und Glutzustand auch zum Kochen benutzt werde. Vielfältige Vorrichtungen und Verfahren seien im Laufe der Zeit entstanden. Die Abstrahlwärme z.B. eines Holzkohlefeuers empfinde der Mensch als behaglich. Grillen sei daraus resultierend eine der schönsten Freizeitgestaltungen.

99 Die Druckschrift DE 2 926 540 A1 beschreibe eine Barbecue-Vorrichtung, die in Form eines Paketes einen Feuerbehälter aufweise, der aus einem nichtbrennbaren Material bestehe und Brennstoffkörper aufzunehmen vermöge. Ein Rost diene als Träger für die zu behandelnden Nahrungsmittel. Eine Halterung diene zum Halten des Rostes oberhalb des Feuerbehälters.

100 Aus der Druckschrift EP 0 380 086 A1 sei ein mit DE 2 926 540 A1 vergleichbarer Einweggrill bekannt, der eine Schale mit einem Kohlerost für Holzkohlebriketts und Zündwürfel aufweise und über einen weitmaschigen Grillrost zum Aufliegen des Grillgutes verfüge.

101 Aus der Druckschrift WO 2004/004527 A1 (als Druckschrift RSH 7 im vorliegenden Verfahren eingereicht) sei ein holzbefeuertes Barbecuegerät bekannt. Dieses holzbefeuerte Barbecuegerät verfüge zur Ablenkung der Flammen des Holzfeuers über eine zusätzliche Abschirmung. Diese Abschirmung sei vorzugsweise so dimensioniert, dass im Wesentlichen der gesamte Flächeninhalt des Grills abgedeckt werde. Auch solle durch die Abschirmung eine gleichmäßig erhitzte Garoberfläche erzeugt werden.

102 Die Druckschrift DE 20 2004 017 817 U1 (Druckschrift RSH 10) beschreibe ein Verfahren, welches zur gerichteten Wärmeerzeugung mittels Grillschale und Fön diene. Durch Löcher im Boden der Schale werde von der Seite Luft zugeführt.

103 Aus der Druckschrift JP 2005273927 A (Druckschrift RSH 9) sei ein Grill mit einem Gehäuse und einer mittig darin angeordneten Brennkammer bekannt. Die Brennkammer habe eine äußerst grobe, weitmaschige Gitterstruktur, ähnlich einem Maschenzaun. Die Brennkammer sei durch einen Deckel abgedeckt. Die Brennkammer nebst Deckel stehe frei im Gehäuse, so dass insbesondere beim Kippen des Grills die Gefahr bestehe, dass die Brennkammer im Gehäuse umfalle und glühende Kohle in das Gehäuse gelange.

104 Aus der Druckschrift US 6,386,093 B1 sei für sich gesehen eine Brennkammer bekannt, bei der das Hochlodern von Flammen durch einen Deckel verhindert werde. Außerdem zeige diese Druckschrift eine Klammer zur Handhabung des Deckels und/oder der Brennkammer.

105 Aus der Druckschrift US 4,130,103 A (Druckschrift RSH 11) sei ein Anzündkorb für Holzkohle bekannt. Darin werde Holzkohle angezündet, die nach dem Anzündvorgang, d.h. wenn die Holzkohle durchgeglüht sei, in einen konventionellen Holzkohlegrill geschüttet werde.

106 Nachteilig bei einer unmittelbaren Nutzung brennender oder glühender offener Holzkohle o.ä. Brennmaterialien als Wärmequelle, sei die Unkontrollierbarkeit der Wärmequelle. Außerdem sei der ausgesprochen niedrige Wirkungsgrad von Nachteil. Das Anbrennverfahren sei nicht ausgereift, die Anbrennzeit und die dazu benötigten Zündmittel ließen auf eine ungünstige Handhabung schließen.

107 Die vorliegende Erfindung habe die Aufgabe, eine Vorrichtung zum gerichteten und geregelten Erzeugen von Wärme anzugeben, bei der der Wirkungsgrad verbessert sei und die sich sicher betreiben lasse.

108 Diese Aufgabe werde durch die Gegenstände nach den nebengeordneten Patentansprüchen 1 und 2 gelöst.

109 Die Merkmale dieser Patentansprüche 1 und 2 (erteilte Fassung nach Hauptantrag) können gegliedert werden wie folgt.

110 Patentanspruch 1:

137 Als maßgeblicher Durchschnittsfachmann, auf dessen Wissen und Können es insbesondere für die Auslegung der Merkmale des Streitpatents und für die Interpretation des Standes der Technik ankommt, ist im vorliegenden Fall ein Hochschulabsolvent der Fachrichtung Maschinenbau oder mit entsprechendem akademischen Grad anzusehen, der über eine mehrjährige Erfahrung auf dem Gebiet der Entwicklung und Konstruktion von Grillgeräten jedweder Art verfügt.

138 Ein solcher Fachmann geht von folgendem Verständnis der erfindungsgemäßen Lehre aus.

139 Das erstmals im Merkmal 1.2 genannte "PAD" bedarf ebenso wie die eine Regelung betreffenden Begriffe "geregelt", "Regeln" und "Regelbarkeit" aus den Merkmalen 1.1, 1.8 und 1.9 der Erläuterung. Des Weiteren sind auch die Merkmale 1.11, 1.12 und 2.12 der Gegenstände der unabhängigen Patentansprüche 1 und 2 näher zu erläutern.

140 Gemäß den Merkmalen 1.2, 1.3 und 1.5 bis 1.7 soll ein PAD eine abgeschlossene, mittig in der Vorrichtung stehende Wärmequelle sein, wobei das PAD beispielsweise mit Holzkohle befüllbar ist, einen Deckel mit Hebeöse, einen Rand, einen Boden mit symmetrischer Lochstruktur und eine unter dem Boden liegende Hohlraumstruktur aufweist. Auch wenn der Begriff des PAD an sich im Streitpatent nicht gesondert definiert ist, so lassen die das PAD kennzeichnenden Merkmale sowie die Figuren der Streitpatentschrift nur das Verständnis zu, dass es sich bei einem PAD schlichtweg um einen durch einen Deckel abgedeckten Behälter mit den obengenannten Merkmalen handeln soll, der dabei auch körperlich derart ausgestaltet sein muss, einen Brennstoff darin abzubrennen.

141 Das Merkmal 1.1 stellt auf eine Vorrichtung zum u.a. geregelten Erzeugen von Wärme ab. Dabei soll sich gemäß den Merkmalen 1.8 und 1.9 die Regelbarkeit der Wärmeabgabe des PAD aus einem stufenlos mittels eines Elektrolüfters regelbaren Luftstrom ergeben, der derart geführt wird, dass er mittig zwischen einem Anbrennteller und der Hohlraumstruktur des PAD zwangsweise durch die Lochstruktur im PAD-Boden gleichmäßig im PAD verteilt und so der in dem PAD befindlichen Kohle zugeführt wird.

142 Demnach soll über den Luftstrom die Wärmeabgabe der Vorrichtung bzw. des PAD geregelt werden. Der Fachmann versteht unter einer derartigen Regelung zunächst, dass von einer elektrischen Steuer- und Regeleinrichtung der Luftstrom kontinuierlich und stufenlos eingestellt wird, um einen vorgegebenen Soll-Wert oder einen Soll-Verlauf für die Wärmeabgabe oder für eine für die Wärmeabgabe signifikante und auch messtechnisch überwachte Ist-Größe, wie beispielsweise eine Temperatur, einzuhalten.

143 Allerdings ist in den Absätzen [0020], [0021] der Streitpatentschrift bzw. in den Absätzen [0013], [0014] der Stammanmeldung in Verbindung mit dem ursprünglichen Patentanspruch 4 in diesem Zusammenhang angegeben, dass zunächst bei voller Luftzuführung das im PAD befindliche Brennmaterial entfacht werden solle und dann der weitere Grillvorgang nach eigenem Ermessen überwacht und gesteuert werden könne. Die merkmalsgemäße "Regelung" der Wärme bzw. Wärmeabgabe beim Grillvorgang soll somit anhand der optischen Überwachung des Grillvorgangs und der darauf basierenden und im Ermessen des Bedieners liegenden stufenlosen Einstellung des Luftstroms erfolgen. Es genügt demnach zur Erfüllung der Merkmale 1.1, 1.8 und 1.9 lediglich eine Ausgestaltung der Vorrichtung zur bedienerseitigen stufenlosen Steuerung des Luftstroms. Einer automatisierten Steuer- und Regelvorrichtung im strengen technischen Sinne bedarf es somit nicht.

144 Der Wortlaut des Merkmals 1.9 lässt unter Berücksichtigung des Absatzes [0015] der Streitpatentschrift in Verbindung mit den Figuren 2 und 3 und der Merkmale 1.4 bis 1.7 ein dahingehendes Verständnis zu, dass der Luftstrom mittig über den Anbrennteller in die Hohlraumstruktur strömt und sich von dort zwangsweise durch die Lochstruktur des PAD-Bodens gleichmäßig im darüber befindlichen mit Kohle befüllten Bereich des PAD verteilt und so der Kohle zugeführt wird.

145 Über das Merkmal 1.11 ist gefordert, dass der Deckel direkt auf das PAD aufsetzbar sein soll und sich in Kombination seiner Deckelstruktur und der Hebeöse an den Grillrost formschlüssig anpasst. Deckelstruktur und Hebeöse sollen demnach zusammen einen Formschluss mit dem Grillrost ausbilden können. Es genügt somit nicht, dass nur die Deckelstruktur oder die Hebeöse formschlüssig mit dem Gitterrost in Verbindung stehen, wobei der Fachmann unter einem Formschluss ein Ineinandergreifen der Verbindungspartner versteht. Über den Merkmalswortlaut hinaus ist im Streitpatent zu dem geforderten Formschluss nichts weiter beschrieben (vgl. Absatz [0017] der Streitpatentschrift).

146 Eine merkmalsgemäße Ausgestaltung könnte beispielweise durch einen Gitterrost mit voneinander beabstandeten geraden Streben gegeben sein, wobei der Deckel des PAD einerseits mit seiner Deckelstruktur unten an den Streben anliegt bzw. angesetzt ist (vgl. Absatz [0017] der Streitpatentschrift, angesetzte Deckelstruktur), während die Hebeöse zwischen die Streben eingreift. Alternativ könnte aber auch unten am Gitterrost und diesem zugeordnet ein Formteil vorgesehen sein, dass die Hebeöse und die Deckelstruktur zumindest teilweise formschlüssig aufnimmt.

147 Wird, wie über das Merkmal 1.12 gefordert, der Gitterrost festgelegt bzw. arretiert, so kann durch das Ineinandergreifen von Deckelstruktur und Öse einerseits mit dem Gitterrost andererseits eine Bewegung des Deckels und somit des PAD in zumindest einer Richtung gesperrt sein. Daher mag es, wie von der Klägerin und vom Landgericht Mannheim vertreten (vgl. hierzu das Dokument RSH 16, Abschnitt III.2., Seiten 10, 11), zutreffend sein, dass bei einem Formschluss die Verbindungspartner sich lediglich in einer Richtung im Wege stehen müssen. Dennoch fordert nach  Ansicht des Senats ein Formschluss zwingend ein Ineinandergreifen der Verbindungspartner. Entgegen den dortigen Darlegungen (vgl. RSH 16, Seite 11, vorletzter Absatz) genügt es es nicht, wenn im zusammengebauten Zustand die Hebeöse des Deckels lediglich mit der vertikal darauf angeordneten Unterseite einer Querstrebe des Grillrosts in Kontakt steht. Ein bloßer linienförmiger oder flächiger Kontakt unter einer normal zur Kontaktlinie oder Kontaktfläche wirkenden Kraft stellt für den Fachmann einen Kraft- oder Reibschluss, aber nicht den anspruchsgemäß geforderten Formschluss dar. Im Übrigen könnte ein bloßes Aufliegen einer Gitterroststrebe auf der Hebeöse das Merkmal 1.11 ohnehin nicht erfüllen, da nicht nur die Hebeöse, sondern auch die Deckelstruktur an den Grillrost formschlüssig angepasst sein soll. Der über das Merkmal 1.12 geforderte unverrückbare Einbau des PAD muss aber nicht ausschließlich über die formschlüssige Anpassung des Deckels an den Grillrost gewährleistet werden. Auch ein Zusammenwirken mit anderen Bauteilen, wie dem Anbrennteller, ist vom Anspruchswortlaut umschlossen.

148 Über das Merkmal 2.12 des Patentanspruchs 2 ist definiert, dass der Deckel parabolisch fest mit dem Grillrost verschweißt ist. Unter den Anspruchswortlaut lässt sich eine parabolische im Sinne von einer geschwungenen Schweißnaht zur Verbindung von Deckel und Grillrost verstehen. Mit Blick auf Figur 5 der Streitpatentschrift genügen aber auch mehrere entlang eines parabolisch geschwungenen Gitterrosts gesetzte Schweißpunkte zur Ausbildung einer merkmalsgemäßen Verschweißung.

151 Die Merkmale 1.1 bis 1.11 des Patentanspruchs 1 sind ursprungsoffenbart, nicht aber das Merkmal 1.12.

152 Den Absätzen [0001] und [0003] der Offenlegungsschrift ist in Verbindung mit dem ursprünglichen Patentanspruch 1 entnehmbar, dass die ursprünglichen Unterlagen neben einem Verfahren auch eine Vorrichtung zum gerichteten und geregelten Erzeugen von Wärme betreffen sollen (Merkmal 1.1).

153 Im ursprünglichen Patentanspruch 1 und im Absatz [0003] der Offenlegungsschrift ist beschrieben, dass die Vorrichtung eine in sich abgeschlossene, mittig stehende Wärmequelle umfassen soll. Dass dabei als Wärmequelle ein PAD zum Befüllen mit Holzkohle oder einem anderen kohleartigen Brennstoff dienen kann, geht aus den Absätzen [0001] und [0016] der Offenlegungsschrift und dem ursprünglichen Patentanspruch 2 hervor (Merkmal 1.2).

154 Einen Deckel des PAD mit Hebeöse gemäß Merkmal 1.3 offenbart Absatz [0011] der Offenlegungsschrift. Die weiteren im Absatz [0011] genannten gegenständlichen Merkmale des Deckels finden sich im Merkmal 1.11 wieder, so dass keine unzulässige Zwischenverallgemeinerung vorliegt.

155 Aus dem Absatz [0011] in Verbindung mit Figur 3 der Offenlegungsschrift geht ein Anbrennteller als Teil der Vorrichtung hervor (Merkmal 1.4). Das weitere Merkmal 1.5, wonach das PAD mit einem PAD-Rand dicht auf dem Anbrennteller aufliegt, ist im ursprünglichen Patentanspruch 1 in Verbindung mit Figur 3 offenbart, wobei der Fachmann in dem im Patentanspruch 1 angegebenen Verteilteller den Anbrennteller aus Absatz [0011] bzw. der Figur 3 erkennt.

156 Die Merkmale 1.6 und 1.7 eines PAD-Bodens mit systematischer Lochstruktur und einer darunter liegenden Hohlraumstruktur gehen aus dem Absatz [0009] in Verbindung mit den Figuren 1, 4 der Offenlegungsschrift sowie den ursprünglichen Patentansprüchen 1 und 4 hervor.

157 Ein Elektrolüfter zum stufenlosen Regeln der Luftzufuhr in Form eines geführten Luftstroms gemäß Merkmal 1.8 ist im Absatz [0011] der Offenlegungsschrift in Verbindung mit dem ursprünglichen Patentanspruch 1 beschrieben.

158 Das Merkmal 1.9 ist im Absatz [0009] der Offenlegungsschrift in Verbindung mit den ursprünglichen Patentansprüchen 1 und 4 offenbart, wobei der im Absatz [0009] angegebene Aufnahmeteller mit dem Verteilteller aus Patentanspruch 1 bzw. dem Anbrennteller des Absatzes [0011] oder dem Teller aus Patentanspruch 4 gleichzusetzen ist.

159 Der über dem PAD befindliche Gitterrost des Merkmals 1.10 geht aus dem ursprünglichen Patentanspruch 3 in Verbindung mit dem ursprünglichen Patentanspruch 1 und Absatz [0001] der Offenlegungsschrift hervor.

160 Das Merkmal 1.11 geht auf Absatz [0011] in Verbindung mit dem Absatz [0001] der Offenlegungsschrift und auf den ursprünglichen Patentanspruch 1 zurück. In Absatz [0011] ist definiert: "Der Deckel hat eine bestimmte Form und Systematik, welcher … an der Grillrostauflage formschlüssig angepasst und arretiert wird". Diese Breite ist entsprechend im Merkmal 1.11 des Anspruchs 1 beansprucht.

161 Jedoch liegt eine unzulässige Erweiterung des erteilten Patentanspruchs 1 hinsichtlich des Merkmals 1.12 vor, wonach unter Arretierung des Grillrosts ein unverrückbarer Einbau des PAD sichergestellt sein soll. Denn die gemäß der Offenbarung der Stammanmeldung mit dem unverrückbaren Einbau einhergehenden weiteren Merkmale, die mit diesem in untrennbarem Zusammenhang stehen, fehlen im erteilten Anspruch 1.

162 Der in Merkmal 1.12 definierte unverrückbare Einbau geht zurück auf den ursprünglichen Patentanspruch 2. Nur an dieser Stelle ist in den maßgeblichen Anmeldeunterlagen der Stammanmeldung offenbart, wie eine Vorrichtung zur gesicherten, geregelten und gerichteten gleichmäßigen Erzeugung von Grillwärme in einem PAD ausgestaltet sein muss, um den unverrückbaren Einbau des PAD sicherzustellen. Der ursprüngliche Patentanspruch 2 hat zwar grammatikalische und sprachliche Mängel, er lässt sich aber im Zusammenhang mit der Gesamtoffenbarung erschließen. Der Anspruch sieht ein standardisiertes und festgelegtes Kaliber und Höhenmaß vor. Durch diese Maße ergibt sich eine stabilisierende Arretierung des Anbrenntellers und dem gegenüberliegenden eigens geformten Deckels unter Arretierung des Rostes, was einen unverrückbaren Einbau sicherstellt. Nur unter Berücksichtigung der beiden Maße Kaliber und Höhenmaß (des PAD) lässt sich der unverrückbare Einbau realisieren. Sie sind hierzu zwangsläufig notwendig und daher wesentliche Merkmale. Das Weglassen dieser Merkmale im Patentanspruch 1 des Streitpatents in der erteilten Fassung stellt daher eine unzulässige Zwischenverallgemeinerung dar. Eine solche liegt nämlich u.a. vor bei einer Beschränkung auf einen Gegenstand, der ursprünglich nur in Kombination mit anderen Merkmalen offenbart war. Dabei ist die ursprüngliche Offenbarung nicht ein Reservoir, aus dem nach Belieben Merkmale neu kombiniert werden können (vgl. BGH GRUR 2008, 60 Tz. 31 – Sammelhefter II). Vielmehr sind nur solche Zwischenverallgemeinerungen zulässig, die der zuständige Fachmann dem ursprünglichen Inhalt explizit oder implizit, aber unmittelbar und eindeutig entnimmt (vgl. Schulte/Schulte, PatG, 11. Aufl., Einleitung Rn. 127 ff. m.w.N). Dies ist aber vorliegend nicht der Fall, da - wie ausgeführt - die Merkmale "Kaliber" und "Höhenmaß" für den unverrückbaren Einbau des Rostes zwingend erforderlich sind.

163 Der Patentanspruch 2 der erteilten Fassung ist im Hinblick auf sein Merkmal 1.3 unzulässig geändert.

164 Die Merkmale 2.11, 2.12 und 2.13 sind auf einen oben gewölbten, mittig auf das PAD aufsetzbaren Deckel gerichtet, der parabolisch fest mit dem Grillrost verschweißt ist. Ein solcher Deckel geht aus dem ursprünglichen Patentanspruch 8 hervor. Gemäß Merkmal 1.3 soll der Deckel zusätzlich eine Hebeöse aufweisen. Die Ausgestaltung des Deckels mit Hebeöse betrifft die Ausführungsform des Patentanspruchs 1 mit einer formschlüssigen Festlegung des mittels der Hebeöse vom PAD abnehmbaren Deckels am Grillrost bei Arretierung des Grillrosts. Die Ausführungsform gemäß dem ursprünglichen Patentanspruch 8 mit am Grillrost verschweißtem Deckel ist nur ohne Hebeöse offenbart. Die allgemeine Lehre, einen Deckel grundsätzlich mit Hebeöse auszuführen, ist der Ursprungsanmeldung ebenfalls nicht zu entnehmen, zumal bei am Grillrost angeschweißtem Deckel dieser nur über den Grillrost vom PAD abgehoben werden kann und demnach eine Hebeöse funktionslos wäre.

165 Eine Vorrichtung mit einem die Merkmale 1.3 und 2.12 aufweisenden Deckel stellt somit eine technische Lehre dar, die der Fachmann den ursprünglichen Unterlagen nicht als mögliche Ausgestaltung der Erfindung entnehmen konnte. Somit wird etwas beansprucht, von dem der Fachmann aufgrund der ursprünglichen Offenbarung nicht erkennen kann, dass es von vornherein von dem Schutzbegehren umfasst sein soll.

166 Nach Auffassung des Senats liegt  zudem ein Aliud vor, da das Merkmal der Hebeöse nicht zu einer Konkretisierung der Lehre führt, den Deckel fest mit dem Grillrost mittels einer parabolischen Schweißverbindung zu verbinden, sondern eine Erweiterung um einen neuen technischen Aspekt darstellt (vgl. BGH GRUR 2011, 40 – Winkelmesseinrichtung; GRUR 2021, 571 - Zigarettenpackung).

167 Der Nichtigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung erfasst auch die abhängigen Patentansprüche 3 bis 5 der erteilten Fassung, die sich auf die Patentansprüche 1 und 2 rückbeziehen und damit ebenfalls von der vorstehend ausgeführten unzulässigen Erweiterung hinsichtlich Merkmal 1.12 in Anspruch 1 und hinsichtlich Merkmal 1.3 in Verbindung mit Merkmal 2.12 in Anspruch 2 betroffen sind.

168 Bei der gegebenen Ausgangslage kann sowohl die Frage der Ausführbarkeit als auch die Frage der Patentfähigkeit dahinstehen, da dadurch der Nichtigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung in Bezug auf das Streitpatent in der erteilten Fassung nicht überwunden werden kann.

170 Die Hilfsanträge 1 bis 5 haben keinen Erfolg, weil der Schutzbereich ihres Patentanspruchs 1 gegenüber dem Streitpatent gemäß erteilter Fassung unzulässig erweitert ist, so dass das Streitpatent in diesen Fassungen nicht in zulässiger Weise verteidigt werden kann.

171 In allen Verfahren nach Patenterteilung, d.h. auch im Nichtigkeitsverfahren (vgl. § 22 Absatz 1 PatG), ist eine Erweiterung des Schutzbereichs des Patents unzulässig. Eine Erweiterung des Schutzbereichs liegt vor, wenn der Schutzbereich des geänderten bzw. geändert verteidigten Patents über den Schutzbereich des erteilten Patents hinausgeht. Dies ist vorliegend der Fall. Denn in der Fassung des Streitpatents gemäß den Hilfsanträgen 1 bis 5 sind zusätzlich Merkmale aufgenommen, die zwar in der Stammanmeldung, aber nicht mehr im erteilten Patent offenbart sind.

172 Im jeweiligen Patentanspruch 1 gemäß den Hilfsanträgen 1 bis 5 ist zusätzlich die Formulierung "…das PAD ein festgelegtes Kaliber und/sowie Höhenmaß hat und…" aufgenommen, die zu einer Schutzbereichserweiterung führt.

173 Die zusätzlich aufgenommenen Merkmale "Kaliber" und "Höhenmaß" gehen auf den Anspruch 2 der Stammanmeldung zurück (DE 10 2011 114 563 A1), und werden in Bezug auf den unverrückbaren Einbau des PAD (siehe Merkmal 1.12) eingeführt. Diese Merkmale sind weder den Ansprüchen, noch den Figuren oder der Beschreibung des Streitpatents in der erteilten Fassung zu entnehmen. Der Fachmann liest die fehlenden Merkmale Kaliber und Höhenmaß auch nicht mit.

174 Aufgrund der Zäsurwirkung der Patenterteilung ist die erneute Aufnahme der betreffenden Merkmale in den Patentanspruch 1 nicht zulässig.

175 Die Zäsurwirkung bedeutet positiv, dass ein Patent im Umfang des Tenors erteilt ist und negativ, dass auf sonstige Gegenstände, die die Anmeldung enthielt, kein Patent erteilt ist. Ist antragsgemäß erteilt worden, kann der Patentinhaber später nicht auf den nicht erteilten Überschuss zurückgreifen. Das bedeutet, dass der Patentinhaber auf ursprünglich Offenbartes, aber nicht Erteiltes nicht mehr zurückkommen kann. Die Aufnahme von ursprünglich Offenbartem, aber nicht Patentiertem in das Patent würde eine unzulässige Erweiterung des Schutzbereichs des Patents in einem späteren Einspruchsverfahren gemäß § 22 Absatz 1 PatG darstellen (vgl. Schulte/Rudloff-Schäffer, PatG, 11. Aufl., § 49 Rn. 25; Schulte/Voit, PatG, 11. Aufl., § 22 Rn. 12 unter a). Für das Nichtigkeitsverfahren muss das genauso gelten, nämlich, dass die Aufnahme eines derartigen Merkmals zu einer Schutzbereichserweiterung i.S.v. § 22 Absatz 1 PatG führt. Ansonsten würde die Zäsurwirkung der Patenterteilung unterlaufen. Hierfür sprechen auch die allgemeinen Erwägungen, wonach das Patentnichtigkeitsverfahren der Nichtigerklärung eines Patents dient, soweit bei ihm ein gesetzlich vorgesehener und geltend gemachter Nichtigkeitsgrund vorliegt, und in diesem Umfang dem Patentinhaber die in der Sache veranlassten Verteidigungsmöglichkeiten einräumt, "es dient aber nicht darüber hinaus der Gestaltung des Patents; diese Funktion ist vielmehr einzig dem Patenterteilungsverfahren zugewiesen" (so BGH GRUR 2005, 145 – elektronisches Modul, juris Tz. 41 aE unter Verweis auf BGHZ 103, 262, 266 – Düngerstreuer).

176 Die im Nichtigkeitsverfahren mögliche Beschränkung des Patents ist im Übrigen von der Rechtsprechung im Hinblick darauf für zulässig erachtet worden, dass der Patentinhaber auf diese Weise eine Beschränkung des Prozessstoffs herbeiführen könne, ohne dass er den vom Gesetz dafür an sich vorgegebenen Weg des Beschränkungsverfahrens (§ 64 PatG) beschreiten muss (vgl. BGHZ 21, 8, 11 f. – Spritzgußmaschine, seither st. Rspr., vgl. Busse/Keukenschrijver, PatG, 9. Aufl., § 82 Rn. 104), und im Rahmen des Beschränkungsverfahrens wird eine Beschränkung mit Merkmalen, die zwar ursprungsoffenbart, aber nicht mehr im erteilten Patent vorhanden sind, in der Kommentarliteratur einhellig für unzulässig erachtet (vgl. Busse/Keukenschrijver, a.a.O., § 64 Rn. 24: "Dabei ist von der erteilten Fassung des Patents auszugehen; auf ein Merkmal, das darin nicht (mehr) enthalten ist, kann nicht zurückgegriffen werden, …"; Benkard/Schäfers/Schwarz, PatG, 11. Aufl., § 64 Rn. 34: "Auf ein Merkmal, das zwar in den ursprünglichen Unterlagen enthalten war, das aber den Erteilungsunterlagen nicht mehr zu entnehmen war, kann nicht zurückgegriffen werden."). Wenn im Patentnichtigkeitsverfahren Patentansprüche der erteilten Fassung beschränkt verteidigt werden, liegt indes die gleiche Ausgangslage wie im Beschränkungsverfahren vor.

177 Auch Hilfsantrag 6 führt nicht zu einer erfolgreichen Verteidigung des Streitpatents, weil sein Patentanspruch 1 – ebenso wie Anspruch 1 der erteilten Fassung – unzulässig erweitert ist.

178 So stellt das Weglassen der beiden Maße "Kaliber" und "Höhenmaß" des PAD im Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 6 wiederum eine unzulässige Zwischenverallgemeinerung dar, denn durch diese Maße wird der geforderte unverrückbare Einbau sichergestellt und sie stellen somit wesentliche Merkmale dar (vgl. Abschnitt II.1). Die zusätzlich in das Merkmal 1.11 aufgenommene Formulierung "…zwischen dem Anbrennteller und dem gegenüberliegenden eigens geformten Deckel stabilisierend arretiert…" vermag daher die gestrichenen Maßangaben für Kaliber und Höhenmaß weder zu umschreiben noch in ihrer Bedeutung zu ersetzen. Darüber hinaus ist diese Formulierung im ursprünglichen Anspruch 2 nicht offenbart, denn in diesem Anspruch bezieht sich die "stabilisierende Arretierung" nicht auf den Deckel, sondern auf das standardisierte und festgelegte Kaliber und Höhenmaß.