111 Bei abgezweigten Gebrauchsmustern ist für die Beurteilung, ob ihr Gegenstand unzulässig erweitert ist, auf den Offenbarungsgehalt der Stammanmeldung abzustellen, aus der das jeweilige Gebrauchsmuster abgezweigt worden ist. Gemäß BGH GRUR 2003, 867 – Momentanpol I ist eine sog. erweiternde Abzweigung nicht zwingend wirkungslos. Diese Entscheidung ist zwar zu einem Verletzungsrechtsstreit ergangen. Es ist aber nur konsequent, im Falle einer gegenüber der Stammanmeldung erweiternden, jedoch nach der o.g. gleichwohl wirksamen Abzweigung den Löschungsgrund des § 15 Abs. 1 Nr. 3 GebrMG als gleichsam spiegelbildlichen Tatbestand anzusehen, zumal mit der Wirksamkeit der Abzweigung dem abgezweigten Gebrauchsmuster der Anmeldetag der Stammanmeldung vermittelt wird. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist es nur konsequent, auf den zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Offenbarungsgehalt abzustellen (siehe auch BGH GRUR 2012, 1243 – Feuchtigkeitsabsorptionsbehälter).

112 Die im vorherigen Hauptantrag und Hilfsantrag 4 vom 8. April 2021 nicht erwähnten Angaben in Schutzanspruch 1 gemäß Merkmal M3, „wobei der Rest der metallischen Beschichtung (7) aus unvermeidbaren Verunreinigungen und ggf. einem oder mehreren aus Si, Sb, Pb, Ti, Ca, Mn, Sn, La, Ce, Cr, Zr oder Bi ausgewählten zusätzlichen Elementen besteht und der gewichtsbezogene Gehalt jedes zusätzlichen Elementes in der metallischen Beschichtung (7) weniger als 0,3 % beträgt“, deren Fehlen zu einer unzulässigen Erweiterung geführt hatte, was den Beteiligten mit dem Senatshinweis vom 7. Februar 2022 mitgeteilt worden war, sind nun vorhanden, womit die zum damaligen Zeitpunkt vorhandene unzulässige Erweiterung beseitigt ist.

113 Das ursprünglich in Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags 4 vom 8. April 2021 enthaltene Merkmal M9a, wonach die äußere Oberfläche der Beschichtung (7) vor eventuellem Skin-Pass-Vorgang eine Welligkeit Wa^0,8 aufweisen sollte, die kleiner oder gleich 0,35 µm ist, was für die damit in Zusammenhang stehenden Gleichungen (A) und (B) ursprünglich nicht offenbart ist und den Beteiligten ebenfalls mit dem Senatshinweis vom 7. Februar 2022 mitgeteilt worden war, liegt in geltendem Schutzanspruch 1 nun als geändertes Merkmal M9b vor, wodurch diese in früheren Anspruchsfassungen enthaltene unzulässige Erweiterung beseitigt wurde.

114 Die von der Antragstellerin gerügte Kombination der Merkmale M4 und M9b in geltendem Schutzanspruch1 findet ihre ursprüngliche Offenbarung in der ASt21a auf S. 6, zweiter Satz vor Gleichung „(C)“ i.V.m. S. 8 Z. 24 bis 26, wobei sich die Zeilen 24 bis 26 allgemein auf die zuvor beschriebenen Bleche, mit oder ohne Skin-Pass, beziehen (vgl. ASt 21a S. 8 Z. 12 bis 15). Ein konkretes Ausführungsbeispiel findet sich in der ASt 21a auf Seite 11, Tabelle II, Probe 14.

115 Die Formulierung der Schutzansprüche 1 und 2 des Hilfsantrags 4+ vom 14. April 2022 als product-by-process-Ansprüche ist zum einen notwendig, da das Fehlen der Verfahrensparameter vor dem Hintergrund der ursprünglichen Anmeldung, deren Erfindungskern ausschließlich auf ein Verfahren zur Herstellung eines Blechs und auf ein solchermaßen hergestelltes Blech gerichtet ist (vgl. ASt 21a, S. 1 Z. 1/2, S. 2 Z. 7/8, Ansprüche 1 und 9), eine unzulässige Erweiterung der ursprünglichen Offenbarung bedeuten würde. Der von der Antragsgegnerin zitierte Beschluss des BGH v. 11. September 2013, X ZB 8/12, „Dipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren“ (GRUR 2013, 1210 – 1. Leitsatz, Rn. 16-21) greift hier nicht, da vorliegend ohne Nennung der Verfahrensparameter ein Schutz begehrt würde, der über dasjenige hinausginge, was dem Fachmann unter Berücksichtigung der Beschreibung und der darin enthaltenen Ausführungsbeispiele als allgemeinste Form der technischen Lehre erscheint, durch die das der Erfindung zu Grunde liegende Problem gelöst wird.

116 Zum anderen ist die Formulierung der Schutzansprüche 1 und 2 als product-by-process-Ansprüche bei Gebrauchsmustern auch zulässig, wobei bei Feststellung der Zulässigkeit nicht darauf abgestellt wurde, ob eine andere Fassung unpraktisch oder unmöglich ist (vgl. Bühring/Braitmayer/Haberl, GbmG, 9. Auflage, §1 Rn. 183). Ob sich aus etwaigen zur Kennzeichnung eines Erzeugnisses angegebenen Verfahrensschritten eine Beschränkung des Schutzbereichs ergibt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. Beschluss BPatG 35 W (pat) 3/10, Rn. 28 u. 29 i.V.m. BGH, GRUR 2001, 1129 – Zipfelfreies Stahlband).

120 Die selbständigen Schutzansprüche 1 und 2 nach Hilfsantrag 4+ sind nicht auf ein vom Gebrauchsmusterschutz nach § 2 Nr. 3 GebrMG ausgeschlossenes Verfahren gerichtet.

121 7.1.1 Der Ausschlusstatbestand des § 2 Nr. 3 GebrMG, der als solcher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. BGH GRUR 2018, 605 – Feldmausbekämpfung), ist eine Ausnahmebestimmung. Ausnahmebestimmungen sind allerdings eng auszulegen, so auch diese. Sie ist insbesondere dann erfüllt, wenn der betr. Schutzanspruch auf ein Arbeits- oder Herstellungsverfahren gerichtet ist. Jedoch machen Verfahrensmerkmale in einem Schutzanspruch diesen nicht zwingend zu einem vom Gebrauchsmusterschutz ausgeschlossenen Verfahrensanspruch, insbesondere dann nicht, wenn Verfahrensangaben als Umschreibung bestimmter gegenständlicher Merkmale zu verstehen sind, die sich aufgrund der Herstellung ergeben (vgl. Busse/Keukenschrijver, PatG, 9. Aufl., § 2 GebrMG, Rn. 6; Bühring/Braitmayer/Haberl, GebrMG, 9. Aufl., § 2, Rn. 38).

122 7.1.2 Da – wie bereits in Kap. 5.5.dargelegt – die Formulierung der Schutzansprüche 1 und 2 als product-by-process-Ansprüche für Gebrauchsmuster zulässig ist und vorliegend der Umschreibung der Welligkeit dienen, die sich aufgrund der so formulierten Herstellung ergibt, liegen hiervon ausgehend keine Verfahrensansprüche im Sinne des § 2 Nr. 3 GebrMG vor.

123 Die Ausführbarkeit der technischen Lehre des Streitgebrauchsmusters in der hier maßgeblichen Fassung ist gegeben. Zwar weisen die Merkmale M4 und M9a/9b nach unten offene Bereiche auf, doch ermöglicht es die verallgemeinerbare Lehre des Streitgebrauchsmusters, die angegebenen Mindestwelligkeiten zu unterschreiten, was den Ausführungsbeispielen 14 bis 17 gemäß den Tabellen II und III der ASt 1 zu entnehmen ist, sodass die Lehre des Streitgebrauchsmuster als ausführbar offenbart anzusehen ist (vgl. GRUR-RS 2020, 28923, 2. Leitsatz, als Fortführung von BGH GRUR 2019, 713 - Cer-Zirkonium-Mischoxid I und BGH GRUR 2019, 718 - Cer-Zirkonium-Mischoxid II).

124 Die Gegenstände der nebengeordneten Schutzansprüche 1, 2, 5 und 11 in der Anspruchsfassung nach Hilfsantrag 4+ sind neu, da keinem des im Verfahren befindlichen Standes der Technik alle technischen Merkmale gemäß den Schutzansprüchen 1 oder 2 sowie 5 oder 11 unmittelbar und eindeutig zu entnehmen sind.

125 Gemäß der gebotenen Auslegung ist der Gegenstand des geltenden Schutzanspruchs 1 oder 2 dann vom Stand der Technik neuheitsschädlich getroffen, wenn neben den Merkmalen M1 bis M4 entweder eines der Merkmale M9a/M9b oder eines der Merkmale M10/M10a unmittelbar und eindeutig offenbart wird.

126 Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Ein Blech mit einer Welligkeit Wa^0,8 vor eventuellem Skin-Pass und damit vor Umformung von kleiner oder gleich 0,55 µm (Merkmal M9b) oder gar kleiner oder gleich 0,35 µm (Merkmal M9a), gepaart mit einer Welligkeit Wa^0,8 nach Umformung von kleiner oder gleich 0,43 µm (Merkmal M4) ist weder im vorliegenden druckschriftlichen Stand der Technik noch in den weiteren von der Antragstellerin eingereichten Dokumenten genannt oder diesen eindeutig zu entnehmen und auch der von der Antragstellerin behaupteten offenkundigen Vorbenutzung nicht eindeutig zu entnehmen.

127 7.3.1 In diesem Zusammenhang kommen die nach Druckschrift D3 offenbarten Werte den geforderten Werten für die Welligkeit am nächsten, die zwar gemäß der Tabelle auf Seite 11 eine Welligkeit Wa^0,8 vor der Umformung mit Skin-Pass von 0,37 µm (Merkmal M9b), aber nach Umformung von 0,45 µm und nicht von 0,43 µm gemäß Merkmal M4 offenbart (vgl. D3 Tabelle S. 11 Probe 15 vorletzte und letzte Spalte). Nach D3 wird eine niedrige Welligkeit einer Metallbeschichtung dadurch erreicht, dass nach Durchleiten eines Metallstreifens durch ein schmelzflüssiges Metallbad überschüssiges Material mittels Düsen abgestreift wird, aus denen ein Abstreifgas mit geringerer Oxidationskraft als eine aus 4 Vol.-% Sauerstoff und 96 Vol.-% Stickstoff bestehende Atmosphäre ausgestoßen wird, anschließend der Streifen durch einen Einschlussbereich durchgeführt wird, dessen Atmosphäre eine Oxidationskraft aufweist, die geringer ist als eine aus 4 Vol.-% Sauerstoff und 96 Vol.-% Stickstoff und größer als eine aus 0,15 Vol.-% Sauerstoff und 99,85 Vol.-% Stickstoff bestehende Atmosphäre (vgl. D3 Anspruch 1). Die Lehre der D3 betrifft somit ausschließlich die Oxidationskraft der Abstreifatmosphäre zur Erzielung einer möglichst geringen Welligkeit nach Durchführung einer Tauchbeschichtung in einem Metallbad. Eine Kombination von Verfahrensparametern gemäß den Merkmalen M10 oder M10a ist in D3 demzufolge nicht offenbart.

128 7.3.2 Gemäß D1 werden zwar Welligkeitswerte Wa^0,8 nach Umformung (Merkmal M4) von kleiner 0,35 µm für ein Produkt namens „Ultragal“ angegeben (vgl. D1 Folie 5). Angaben zur Welligkeit vor eventuellem Skinpass und damit vor Umformung gemäß Merkmal M9a/M9b werden darin aber nicht gemacht. Die D1 offenbart für das Produkt Ultragal daher keine Welligkeit vor Umformung und somit keine Welligkeit gemäß Merkmal M9a oder M9b. Auch ein Verfahren zur Erzielung der Welligkeit gemäß einem der Merkmale M10a oder M10b im Sinne der zweiten Offenbarungsmöglichkeit der technischen Merkmale ist D1 nicht zu entnehmen. Ebenso kann das in Folie 5 aufgeführte Produkt „Extragal“ mit der angegeben Welligkeit Wa^0,8 nach Umformung von kleiner 0,6 µm die Neuheit nicht in Frage stellen.

129 7.3.3 Die Druckschriften D2 und D4 offenbaren weder die konkreten Welligkeiten gemäß einem der Merkmale M9a/M9b, noch sind die verfahrenstechnischen Maßnahmen gemäß einem der Merkmale M10/M10a in einer der genannten Druckschriften offenbart. D2 offenbart für das Produkt „Extragal“ lediglich eine Welligkeit Wa^0,8 nach Umformung von 0,42 µm und 0,39 µm (Merkmal M4, vgl. D2 S. 207 Tab. 4.8 letzte Spalte). Ob für dieses Produkt ein Skin-Pass durchgeführt wurde, sodass implizit offenbart sein könnte, dass die Welligkeit vor Umformung noch kleiner war, ist D2 nicht zu entnehmen. In D4, die wie die D3 ein Verfahren zur Herstellung eines beschichteten Metallstreifens mit verbessertem Aussehen beschreibt, wobei sie wie die D3 die Oxidationskraft der Abstreifatmosphäre betrachtet, wird als niedrigst erreichte Welligkeit ein Wert von Wa^0,8 = 0,61 µm nach Skin-Pass und Umformung offenbart (vgl. D4 S. 4 einzige Tabelle letzte Spalte dritte Zeile von oben). Bezüglich der Neuheitsbetrachtung gilt daher das für die D3 Gesagte für die D4 in analoger Weise.

130 7.3.4 Auch die von der Antragstellerin mit Eingabe vom 4. Februar 2019 separat eingeführte ASt 63 steht dem Streitgebrauchsmuster nicht neuheitsschädlich entgegen, da keine Welligkeitswerte der Beschichtung nach Umformung angegeben sind, sondern lediglich Verfahrensparameter, mit deren Werten Gleichung C oder D gemäß Merkmal M10a erfüllt sein mag, wodurch auch Merkmal M9a als erfüllt anzusehen wäre. Konkrete Werte für Wa^0,8 nach Umformung gemäß Merkmal M4 fehlen jedoch. Diese sind auch nicht implizit offenbart, da zum einen vor Umformung keine Welligkeiten Wa^0,8 gemessen worden sind. Zu anderen offenbart die Ast 63 zwar Parameter für das Gasabstreifen nach Tauchbeschichten, bei deren Verwendung sich gemäß den Gleichungen C/D eine streitgebrauchsmustergemäße Welligkeit Wa^0,8 des beschichteten Stahlblechs vor eventuellem Skin-Pass und vor Umformung ergeben kann. Die Welligkeit nach Umformung hängt fachüblich aber davon ab, ob ein Skin-Pass durchgeführt wird, wobei sie sich i.d.R. mit vorherigem Skin-Pass erhöht, ohne vorherigen Skin-Pass verringern kann. Da in ASt 63 jedoch keine Aussage über die Durchführung eines Skin-Passes getroffen wird, ist in ASt 63 somit eine streitgebrauchsmustergemäße niedrige Welligkeit nach Umformung gemäß Merkmal M4 auch nicht implizit unmittelbar und eindeutig offenbart. Gleiches gilt für die von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung in vorliegendes Verfahren eingeführte ASt 57 (parallel) aus dem Parallelverfahren, die auch in der ASt 63 genannt ist (vgl. ASt 63 Abs. 0006).

131 7.3.5 Die übrigen Druckschriften liegen ferner, sodass keine der vorgelegten Druckschriften die Neuheit eines der Gegenstände der Schutzansprüche 1, 2, 5 oder 11 in Frage zu stellen vermag.

132 7.3.6 Hinsichtlich der von der Antragstellerin behaupteten offenkundigen Vorbenutzung vorgelegten Dokumente ist einerseits zum Gegenstand „Nissan-Juke“ festzustellen, dass, selbst wenn es aus technischer Sicht möglich sein sollte, anhand eines Karosserieteils, dessen Lackierung mittels Beize entfernt wurde, die ursprüngliche Welligkeit des Karosserieteils nach Umformung eindeutig bestimmen zu können, sowohl mit Blick auf die von der Antragstellerin hierzu vorgelegten Dokumente, als auch auf ihren Sachvortrag im Übrigen dann immer noch nicht ersichtlich ist, wie hierbei die Welligkeit vor Umformung gemäß Merkmal M9a/M9b offenkundig geworden sein sollte (vgl. z.B. ASt 27/27a). Andererseits fehlt es zur „Body In White“-Grundkarosserie des beschriebenen „Ford B-Max“ an der Substantiierung im Vortrag der Antragstellerin, dass die untersuchte Grundkarosserie exakt derjenigen entsprach, die Ford seinerzeit bei den tatsächlich verkauften Fahrzeugen benutzt hat. Darüber hinaus ist – wie zum Gegenstand „Nissan Juke“ bereits ausgeführt, nicht ersichtlich, wie die Welligkeit vor Umformung gemäß Merkmal M9a/M9b offenkundig geworden ist.

133 Den Angriff der offenkundigen Vorbenutzung hinsichtlich des Stahlblechs DP 600 hat die Antragstellerin mit Eingabe vom 30. November 2017 nicht mehr weiterverfolgt.

134 Die Gegenstände der Schutzansprüche 1, 2, 5 und 11 in der Anspruchsfassung nach Hilfsantrag 4+ beruhen auch auf einem erfinderischen Schritt.

135 7.4.1 D1 ist lediglich das Ziel zu entnehmen, Welligkeiten am umgeformten Produkt von < 0,35 µm zu erreichen (vgl. D1 Folie 5). Ob dieses Ziel bisher erreicht wurde, oder ein Herstellungsweg, wie dieses erreicht werden könnte, ist D1 dagegen nicht zu entnehmen. Der Fachmann, der sich im Stand der Technik nach entsprechenden Herstellungswegen umschaut, stößt auf die D3, die aber – wie bereits in Kap. 7.3 beschrieben – die Welligkeiten gemäß Merkmal M4 nicht erreicht. Der Fachmann erhält aus D3 auch nicht die Anregung, die Verfahrensparameter gemäß den Merkmalen M10 oder M10a zu beachten, da die Lehre der D3 ausschließlich auf die Oxidationskraft und damit auf die Zusammensetzung des Abstreifgases ausgerichtet ist, nicht aber auf die gemäß Merkmal M10 oder M10a zu beachtenden weiteren Parameter, nämlich des Abstands zwischen Blech und Düse, der mittleren Höhe des Auslasses der Düse, der Laufgeschwindigkeit des Blechs und des Abstreifdruckes in der Düse (vgl. D3/ASt 46a Anspruch 1).

136 7.4.2 Auch die D7 gibt dem Fachmann keinen Anlass oder Hinweis, die in den Merkmalen M10 oder M10a genannten Parameter gemäß dem Streitgebrauchsmuster miteinander ins Verhältnis zu setzen, um die gewünschten Welligkeiten nach Merkmal M9a oder M9b zu erhalten. Denn die D7 beschreibt ein mathematisches Modell, wonach berechnet wird, welche Beschichtungsmasse in g/m² in Abhängigkeit von der Laufgeschwindigkeit des Bandes, des Düsendrucks, des Abstands zwischen Blech und Düse sowie der Düsenöffnung (welche mit der mittleren Höhe des Auslasses der Düse gemäß Streitgebrauchsmuster gleichzusetzen ist), zu einer gleichmäßigen Beschichtung führt (vgl. D7/ASt 53 S. 78 linke Spalte „Conclusions“ i.V.m. S. 76 linke Spalte „Predictive Model Design“, insbesondere Gleichung (9)). Zur verbesserten Genauigkeit wird auch noch die Entfernung zwischen dem Luftmesser und dem Tauchbad mit betrachtet (vgl. D7 S.76 linke Spalte Absatz vor Gleichung 10 sowie Gleichung 10). Die Abhängigkeiten dieses mathematischen Modells nach D7 entsprechen aber weder den Merkmalen gemäß M10/M10a, noch treffen sie eine Aussage darüber, welchen konkreten Wert die Welligkeit der gleichmäßigen Beschichtung aufweisen soll. Setzt man die auf Seite 77 in Tabelle 1 angegebenen Werte in die Gleichungen gemäß Merkmal M10 ein, so würden gemäß den Ausführungen der Antragstellerin die Gleichungen gemäß Merkmal M10 oder M10a nur unter zwei Annahmen erfüllt, nämlich einerseits, dass die Geschwindigkeitsangaben gemäß D7 durch 60 zu dividieren seien, zum anderen, dass als Abstreifgas nicht Luft oder Sauerstoff gemäß D3, sondern Stickstoff verwendet würde.

137 Eine Kombination der D1 mit der D3 oder D7 führt somit nicht zur streitgebrauchsmustergemäßen Lehre. Auch fehlte es dem Fachmann an der Veranlassung, die D3 mit der D7 oder umgekehrt zu kombinieren, um zur streitgebrauchsmustergemäßen Lehre zu gelangen, da die Lehre der D3 auf die Abstreifatmosphäre zur Erzielung einer niedrigen Welligkeit, die Lehre der D7 dagegen auf eine Steuermethode zur Erzielung einer optimalen, gleichmäßigen Beschichtungsdicke gerichtet ist, wobei sie die Welligkeit der Beschichtung in keiner Weise anspricht (vgl. D7 S. 71 re. Sp. siebte bis fünfte Zeile von unten).

138 7.4.3 Entsprechendes gilt für die Lehre der D8, die den Einfluss verschiedener Parameter auf die Produktionskosten und damit verbunden auf den Erhalt von möglichst geringen Beschichtungsdicken bei möglichst hoher Geschwindigkeit der Produktionslinie gattungsgemäßer verzinkter Stahlbleche untersucht (vgl. D8/ASt 56 S. 845 Introduction). Das Problem der Welligkeit wird in D8 nicht angesprochen. Eine gezielte Lehre, die gemäß den Merkmalen M10 oder M10a beschriebenen Verfahrensparameter einzuhalten, ist der D8 ebenfalls in keiner Weise zu entnehmen.

139 7.4.4 Aus ASt 63 erhält der Fachmann den Hinweis, dass nach dem Tauchbad überschüssiges Metall mit einem Abstreifgas entfernt werden kann, wobei Gas aus einer nachgeordneten Hilfsdüse dem Abstreifgas entgegenströmen soll, um so für eine gleichmäßige Beaufschlagung der Beschichtung mit dem Gas und damit für eine möglichst eben Oberfläche beim Abstreif- und Trocknungsvorgang zu sorgen (vgl. ASt 63a S. 1 „problem to be solved“ – „solution“ u. Abs. 0010). Auch wenn die in ASt 63 angegebenen Verfahrensparameter zur Erfüllung der Gleichung C oder D gemäß Merkmal M10a führen mögen, erhält der Fachmann daraus keine Anregung, eine Welligkeit Wa^0,8 nach Umformung von kleiner oder gleich 0,43 µm gemäß Merkmal M4 anzustreben oder zu erhalten. Die gleiche Argumentation gilt für die ASt 57 (parallel) aus dem Parallelverfahren, auf die die ASt 63 verweist (vgl. ASt 63a Abs. 0005 u. 0006).

140 Dieselbe Argumentation trifft auch auf den Gegenstand des nebengeordneten Schutzanspruchs 5 zu, der auf ein Teil gerichtet ist, das nach Umformung eines Blech nach einem Schutzansprüche 1 bis 4 erhalten wird. In gleicher Weise trifft sie auch auf den Gegenstand des nebengeordneten Schutzanspruch 11 zu, der ein motorgetriebenes Landfahrzeug mit einer Karosserie betrifft, die ein Teil gemäß den Schutzansprüchen 5 bis 10 aufweist.

141 7.4.5 Die übrigen Druckschriften liegen ferner, sodass keine der vorgelegten Druckschriften die Schutzfähigkeit eines der Gegenstände der Schutzansprüche 1, 2, 5 oder 11 in Frage zu stellen vermag.