21 Die Anmelderin hatte einen Anspruch darauf, vor dem Erlass des Bescheides vom 26. Januar 2022 von der Gebrauchsmusterstelle wegen möglicher Mängel der Übersetzung gehört zu werden. Da die Gebrauchsmusterstelle, wie ausgeführt, offenkundig eine Entscheidung mit Regelungscharakter treffen wollte, hätte der Anmelderin zuvor unter angemessener Fristsetzung eine Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Das DPMA muss einen Anmelder frühzeitig darüber in Kenntnis setzen, wenn es eine Übersetzung iSv Art. 39 Abs. 1 PCT oder Art. 22 Abs. 1 PCT für nicht eingereicht hält und deshalb die Wirkung einer internationalen Anmeldung nach Art. 39 Abs. 2 PCT bzw. Art. 24 Abs. 1 PCT iii) PCT für beendet erklären möchte. Der PCT setzt als selbstverständlich gegeben voraus, dass die nationalen Rechtsordnungen eine Hinweispflicht vorsehen. Dies folgt nicht zuletzt auch aus Regel 49.6 AusfOPCT, die die Vertragsstaaten dazu verpflichtet, die Möglichkeit eines Wiedereinsetzungsverfahrens zu regeln. Ferner muss bei auswärtigen Verfahrensbeteiligten die Äußerungsfrist mindestens zwei Monate betragen, wie sich aus Art. 27 Abs. 1 PCT iVm § 18 Abs. 1 Satz 1 DPMAV ergibt.

22 Die Wirkung der internationalen Anmeldung für Deutschland ist nicht beendet worden. Die am 5. Oktober 2021 beim DPMA eingereichte Übersetzung hat unter keinen Umständen zu einer solchen Beendigung geführt.

23 b1) Der hier in Rede stehende Bescheid ist in unzutreffender Weise auf die Regelung des Art. 39 Abs. 2 PCT gestützt. Es trifft zwar zu, dass die von der Gebrauchsmusterstelle angenommene Rechtsfolge, wonach die Wirkung einer internationalen Anmeldung („PCT-Anmeldung“) für den Bestimmungsstaat Deutschland als nicht eingetreten gilt, dort geregelt ist. Art. 39 Abs. 2 PCT betrifft aber nicht die Übersetzung, die zum Eintritt in die nationale Phase bei einem Bestimmungsamt einzureichen ist, sondern bezieht sich auf eine solche Übersetzung, die für einen Antrag auf internationale vorläufige Prüfung nach Art. 31 PCT benötigt wird. Art. 39 Abs. 2 PCT regelt ausschließlich die Rücknahmefiktion für den Fall, dass eine solche Übersetzung nicht eingereicht worden ist, die dem DPMA als sogenanntes ausgewähltes Amt iSv Art. III § 6 IntPatÜG zu übermitteln gewesen wäre, was hier aber offensichtlich neben der Sache liegt.

24 b2) Die hier einschlägige Regelung befindet sich in Art. 24 Abs. 1 iii) PCT iVm Art. 22 Abs. 1 PCT, wonach die Wirkung einer internationalen Anmeldung für die Bundesrepublik Deutschland dann endet, wenn die im Falle einer Nationalisierung einer internationalen Anmeldung beim DPMA (als Bestimmungsamt) nach Art. III § 4 Abs. 2 IntPatÜG einzureichende Übersetzung dieser Anmeldung nicht innerhalb von 30 Monaten (31 Monate seit 01.05.2022) nach dem Anmelde- oder Prioritätstag eingegangen ist. Für diesen Fall ordnet Art. 24 Abs. 1 iii) PCT an, dass die internationale Anmeldung so zu behandeln sei, wie eine beim DPMA eingereichte, nationale Anmeldung, zu der die Zurücknahme erklärt worden ist. Allerdings gibt es im vorliegenden Fall keinerlei Grund für die Annahme, dass die am 5. Oktober 2021 beim DPMA eingereichte Übersetzung so mangelhaft gewesen ist, dass sie die in Art. 24 Abs. 1 iii) PCT angeordnete Rücknahmefiktion ausgelöst hätte.

25 b2a) Eine Übersetzung iSv Art. 22 Abs. 1 PCT iVm Art. III § 4 Abs. 2 IntPatÜG muss die Patentansprüche in der ursprünglich eingereichten Fassung enthalten. Dies folgt aus Regel 49.5 a) AusfOPCT (vgl. auch: Trinks, PCT in der Praxis, 4. Aufl., S. 221, Rn. 975). Eine Änderung der Ansprüche während der internationalen Phase führt z. B. nicht etwa dazu, dass nur noch diese geänderte Fassung zu übersetzen wäre; vielmehr wird in diesem Falle durch Regel 49.5 a) ii) AusfOPCT bestimmt, dass das Bestimmungsamt vom Anmelder zusätzlich eine neue Übersetzung der Ansprüche verlangen kann. Die Übersetzung dient zwar in erster Linie als verbindliche Fassung und damit als Arbeitsgrundlage für das Eintragungsverfahren (vgl. Bühring/Braitmayer, GebrMG, 9. Aufl., § 4b Rn. 16); sie ist aber - nicht zuletzt auch - wegen eines sich später ggf. anschließenden Löschungsverfahrens - und mit Blick auf den Katalog aller Löschungsgründe - so anzufertigen, dass sie inhaltlich den Offenbarungsgehalt der insoweit weiterhin maßgeblichen, fremdsprachigen Anmeldeunterlagen möglichst vollständig abzubilden vermag. Insoweit trifft also die Auffassung der Gebrauchsmusterstelle zwar grundsätzlich zu, wonach das Übersetzungserfordernis die Einreichung einer „1:1-Übersetzung“ der internationalen Anmeldung gebietet, während der Einwand der Anmelderin, dass die Übersetzung der Verfahrensansprüche 8 bis 10 mangels Eintragungsfähigkeit entbehrlich gewesen sei, zu keiner anderen Sichtweise führen kann.

26 b2b) Die Beurteilung, welche Rechtsfolge eine Übersetzung iSv Art. 22 Abs. 1 PCT iVm Art. III § 4 Abs. 2 IntPatÜG auslöst, wenn diese mangelhaft oder unvollständig ist, richtet sich nach der Rechtsordnung des jeweiligen Bestimmungsstaates - hier also nach deutschem Patent- und Gebrauchsmusterrecht.

27 Dies folgt aus Art. 27 Abs. 1 PCT. Danach haben die Reglungen des PCT und die seiner Ausführungsordnung zwar grundsätzlich gegenüber dem nationalen Recht Vorrang (vgl. hierzu allgemein: Hübenett, GRUR Int. 2000, 745, 746; Busse/Keukenschrijver, PatG, 9. Aufl., Art. III § 4 IntPatÜG Rn. 7). Sie verdrängen aber nationales Recht nicht dort, wo dessen Vorgaben nicht strenger sind als die im PCT bzw. seiner Ausführungsordnung geregelten Erfordernisse. Ferner wird durch Art. 26 PCT der allgemeine Grundsatz festgeschrieben, dass die Bestimmungsämter internationale Anmeldungen nicht „schlechter“ behandeln dürfen als nationale Anmeldungen.

28 b2c) Im vorliegenden Zusammenhang ist somit die Rechtsprechung des BGH heranzuziehen, wonach die Zuerkennung eines Anmeldetages bei einer in fremder Sprache eingereichten, nationalen Patentanmeldung grundsätzlich nicht daran scheitert, dass die nach § 35 PatG a. F. einzureichende Übersetzung etwaige Auslassungen oder einen unzutreffenden Inhalt aufweist (vgl. GRUR 2012, 91, 92 - „Polierendpunktbestimmung“). Diese Rechtsprechung gilt ohne Einschränkung weiter, unabhängig davon, dass das Übersetzungserfordernis zwischenzeitlich durch die Schaffung der Regelungen des § 35a PatG und § 4b GebrMG neu gefasst worden ist (vgl. Schulte/Moufang, PatG, 11. Aufl., § 35a Rn. 11 f; Bühring/Braitmayer, GebrMG, 9. Aufl., § 4b Rn. 20). Die Rücknahmefiktion - nunmehr nach § 35a Abs. 1 Satz 2 PatG - wird dann nicht ausgelöst, wenn die übersetzten Bestandteile (für sich betrachtet) noch ausreichend wären, um die Mindestanforderungen für die Zuerkennung eines Anmeldetages, wie sie in § 4a Abs. 1 GebrMG (§ 35 Abs. 1 PatG) bestimmt sind, zu erfüllen. Vorliegend wäre somit die Rücknahmefiktion selbst dann nicht ausgelöst worden, wenn sämtliche Ansprüche in der Übersetzung gefehlt hätten (vgl. BGH a. a. O.).

29 b3) Der beschwerdegegenständliche Bescheid lässt in keiner Weise erkennen, weshalb die Gebrauchsmusterstelle die oben genannte BGH-Rechtsprechung nicht berücksichtigt hat. Diese Rechtsprechung wird seit Jahren in der einschlägigen Kommentarliteratur rezipiert (vgl. Busse/Keukenschrijver, PatG, 8. Aufl., § 4a GebrMG Rn. 5, § 35a PatG Rn. 12; Loth/Pantze, GebrMG, 2. Aufl., § 4b Rn. 3; Eisenrauch in: Fitzner/Lutz/Bodewig, PatRKomm, 4. Aufl., GebrMG § 4a GebrMG Rn. 4 f.). Die Gebrauchsmusterstelle hätte somit wissen müssen, dass es sich bei der am 5. Oktober 2021 zur Einleitung der nationalen Phase eingereichten Übersetzung keinesfalls um eine solche handeln konnte, die die in Art. 24 Abs. 1 iii) PCT angeordnete Rücknahmefiktion auszulösen vermochte. Nachdem eine vollständige Übersetzung der internationalen Anmeldung bereits mit der Beschwerde als Anlage HBP 3 miteingereicht worden war, hätte zudem die Leitung der Gebrauchsmusterstelle den Bescheid vom 26. Januar 2022 kassieren und der Beschwerde gemäß §18 Abs.2 Satz1 GebrMG iVm § 73 Abs. 3 Satz 1 PatG unverzüglich abhelfen können - und letztlich auch müssen, da dies die zwingend gebotene Entscheidung gewesen wäre (vgl. oben).

30 Darüber hinaus muss beachtet werden, dass selbst auf der Grundlage der irrigen Annahme der Gebrauchsmusterstelle, die Rücknahmefiktion sei ausgelöst worden, kein Raum für die Verfügung vom 6. April 2022 war, mit der die Leitung der Gebrauchsmusterstelle der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern diese dem Bundespatentgericht zur Entscheidung vorgelegt hat. Die Gebrauchsmusterstelle hätte die bis dahin verstrichene Zeit zur Entscheidung über den zusätzlich von der Anmelderin gestellten Wiedereinsetzungsantrag nutzen können - und ebenfalls müssen. Der Wiedereinsetzungsantrag war - selbst gemäß der unzutreffenden Rechtsauffassung der Gebrauchsmusterstelle - vorgreiflich durch die Gebrauchsmusterstelle zu bescheiden, da der Beschwerde jedenfalls im Falle einer Wiedereinsetzung der Anmelderin die Grundlage entzogen worden und eine andere Entscheidung notwendig geworden wäre.