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Bei dem nach § 2 Abs. 3 StGB erforderlichen Günstigkeitsvergleich ist anhand des konkreten Falls ein Gesamtvergleich vorzunehmen; mögliche Strafrahmenverschiebungen sind zu berücksichtigen, insbesondere ist zu prüfen, ob ein minder schwerer Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG in Betracht kommt. Der bloße Vergleich der Regelstrafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG und des § 34 Abs. 4 KCanG genügt nicht. Ist die Strafdrohung nach dem BtMG im konkreten Fall milder, ist das frühere Recht anzuwenden. (Rn. , )
Die Schätzung von Gewicht und Wirkstoffmenge gehandelten Haschischs ist nicht ausreichend beweiswürdigend belegt, wenn das Tatgericht seine Annahme zum Gewicht der Platten auf forensische Erfahrung und Lichtbilder stützt, ohne abweichende Erkenntnisse aus später bei der Lieferperson sichergestellten Platten zu berücksichtigen. (Rn. )
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 22. Januar 2025 aufgehoben
in den Fällen II.3. und II.6. der Urteilsgründe, jeweils mit den Feststellungen zu Gewicht und Wirkstoffmenge des gehandelten Haschischs,
im Gesamtstrafenausspruch,
im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen, soweit dieser einen Betrag von 2.000 Euro übersteigt.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Bestechlichkeit in sechs Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit bandenmäßigem Handeltreiben mit Cannabis“ zu einer Gesamtfreiheitstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Kompensationsentscheidung getroffen. Darüber hinaus hat es gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 3.650 Euro angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.
Die Verfahrensbeanstandungen versagen aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts.
Der Schuldspruch hält in den Fällen II.3. und II.6. der Urteilsgründe auf die Sachrüge revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
Das Landgericht hat in diesen Fällen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
5 Der in der Justizvollzugsanstalt K. als Justizvollzugsbeamter tätige Angeklagte schloss sich einer Gruppierung an, der unter anderem der gesondert verfolgte Strafgefangene J. und der gesondert Verurteilte H. angehörten. Diese Gruppierung beschaffte unter anderem Haschisch und Mobiltelefone, schmuggelte sie in die Justizvollzugsanstalt ein und verteilte sie dort, wobei das Rauschgift gewinnbringend an Gefangene veräußert wurde.
6 Am 12. Dezember 2018 übergab H. dem Angeklagten auf dem Parkplatz eines Lebensmittelmarktes in K. eine Tüte, die mit vier Platten Haschisch mit einem Gesamtgewicht von 360 Gramm und einer Wirkstoffmenge von mindestens 27 Gramm THC, drei Mobiltelefonen und 150 Euro Bargeld als Schmuggellohn für den Angeklagten gefüllt war. Anlässlich seines nächsten Dienstes brachte der Angeklagte das Haschisch und die drei Mobiltelefone in die Justizvollzugsanstalt ein und übergab sie dort absprachegemäß J. (Fall II.3. der Urteilsgründe).
7 Am 25. Januar 2019 übergab H. dem Angeklagten auf demselben Parkplatz eine Tüte, die mit sechs Platten Haschisch mit einem Gesamtgewicht von 540 Gramm und einer Wirkstoffmenge von mindestens 131,76 Gramm THC, zwei Armbanduhren, einem Wörterbuch und 1.500 Euro Bargeld als Schmuggellohn für den Angeklagten gefüllt war. Anlässlich seines nächsten Dienstes brachte der Angeklagte das Haschisch, die zwei Armbanduhren und das Wörterbuch in die Justizvollzugsanstalt ein und übergab die Gegenstände dort absprachegemäß J. (Fall II.6. der Urteilsgründe).
8 Das Landgericht ist bei seiner Schätzung der jeweiligen „Gesamtmasse[n] Haschisch (sog. Gewicht)“ aufgrund seiner „forensischen Erfahrung“ davon ausgegangen, dass eine Platte Haschisch grundsätzlich eine Masse von 100 Gramm aufweise, was sich im Übrigen schlüssig zu einem in Augenschein genommenen Lichtbild von zwei der gehandelten Platten füge. Unter Berücksichtigung eines „großzügig bemessenen Sicherheitsabschlags“ von zehn Prozent hat das Landgericht ein Gewicht von 90 Gramm pro Haschischplatte zugrunde gelegt. Es hat das Verhalten des Angeklagten in den Fällen II.3. und II.6. der Urteilsgründe rechtlich jeweils als Bestechlichkeit in Tateinheit mit bandenmäßigem Handeltreiben mit Cannabis gewertet. Bei seiner Beurteilung, ob das Konsumcannabisgesetz milder als das zur Tatzeit geltende Betäubungsmittelgesetz sei und damit gemäß § 2 Abs. 3 StGB zur Anwendung komme, hat das Landgericht die Regelstrafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG (Freiheitsstrafe von fünf Jahren bis zu 15 Jahren) und des § 34 Abs. 4 KCanG (Freiheitstrafe von zwei Jahren bis zu 15 Jahren) verglichen und daraus die Anwendung des Konsumcannabisgesetzes gefolgert.
Dieses Vorgehen ist rechtsfehlerhaft. Der Schuldspruch unterliegt in den Fällen II.3. und II.6. der Urteilsgründe der Aufhebung, weil das Landgericht den nach § 2 Abs. 3 StGB erforderlichen Günstigkeitsvergleich unvollkommen und aufgrund unzureichend beweiswürdigend unterlegter Annahmen zu Gewicht und Wirkstoffmenge des gehandelten Haschischs durchgeführt hat.
Das mildere von zwei Gesetzen ist dasjenige, das anhand des konkreten Falls nach einem Gesamtvergleich des früher und des derzeit geltenden Strafrechts das dem Angeklagten günstigere Ergebnis zulässt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2024 - 3 StR 154/24, BGHR KCanG § 34 Abs. 4 Strafrahmen 1 Rn. 5 mwN). Die Beurteilung, ob das Konsumcannabisgesetz milder als das Betäubungsmittelgesetz ist und damit gemäß § 2 Abs. 3 StGB zur Anwendung kommt, hängt davon ab, ob die Möglichkeit einer Strafrahmenverschiebung genutzt, etwa ein gesetzlich geregelter besonders schwerer oder minder schwerer Fall angenommen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2026 - 2 StR 557/25, NStZ-RR 2026, 187, 188 Rn. 9).
11 Dem genügt der vom Landgericht vorgenommene Günstigkeitsvergleich nicht. Das Landgericht hat es versäumt zu prüfen, ob in den Fällen II.3. und II.6. der Urteilsgründe minder schwere Fälle gemäß § 30a Abs. 3 BtMG (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, eventuell unter Beachtung der Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren) in Betracht kommen, die es zu einem milderen Strafrahmen als dem von ihm angewandten Regelstrafrahmen des § 34 Abs. 4 KCanG geführt hätten. In diesem Fall hätte das Landgericht das Betäubungsmittelgesetz mangels einer milderen Strafdrohung des Konsumcannabisgesetzes zur Anwendung bringen müssen. Der Senat vermag nicht völlig auszuschließen, dass das Landgericht, hätte es § 30a Abs. 3 BtMG in den Blick genommen, minder schwere Fälle des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bejaht und in der Folge den Angeklagten in den Fällen II.3. und II.6. der Urteilsgründe nicht des bandenmäßigen Handeltreibens mit Cannabis, sondern des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen hätte.
Zudem hat das Landgericht - bereits für seine Entscheidung über das Eingreifen minder schwerer Fälle nach dem Betäubungsmittelgesetz und damit hier schon für den Schuldspruch von Bedeutung - seine Schätzung des Gewichts und der Wirkstoffmengen des gehandelten Cannabis unzureichend belegt. So hat es nicht in den Blick genommen, dass bei einer späteren Durchsuchung bei H., der dem Angeklagten das Haschisch in den Fällen II.3. und II.6. der Urteilsgründe übergeben hatte, zehn Platten Haschisch mit einem Gewicht von insgesamt nur 477,75 Gramm Haschisch aufgefunden wurden. Umgerechnet ergibt dies lediglich 47,78 Gramm Haschisch pro Platte, was nur etwas mehr als die Hälfte der vom Landgericht zugrunde gelegten 90 Gramm Haschisch pro Platte ausmacht.
Der Schuldspruch in den Fällen II.3. und II.6. der Urteilsgründe beruht auf den aufgezeigten Rechtsfehlern (§ 337 Abs. 1 StPO). Der für sich gesehen rechtsfehlerfreie Schuldspruch in den Fällen II.3. und II.6. der Urteilsgründe wegen Bestechlichkeit kann nicht bestehen bleiben, weil die Verurteilung nach dem Betäubungsmittelgesetz oder nach dem Konsumcannabisgesetz hierzu in Tateinheit steht. Damit ist zugleich den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen II.3. und II.6. der Urteilsgründe, dem Gesamtstrafenausspruch und dem Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen, soweit dieser einen Betrag von 2.000 Euro in den Fällen II.1., II.2., II.4. und II.5. der Urteilsgründe übersteigt, die Grundlage entzogen. Die für sich rechtsfehlerfreie Kompensationsentscheidung bleibt von der Aufhebung der Gesamtstrafe unberührt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2026 - 2 StR 440/25, Rn. 18 mwN).
Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat hebt in den Fällen II.3. und II.6. der Urteilsgründe die unzureichend belegten Feststellungen zu Gewicht und Wirkstoffmengen des gehandelten Haschischs auf. Die übrigen Feststellungen können bestehen bleiben, da sie von den Rechtsfehlern nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO). Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge keine den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler aufgedeckt.
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