94 Die Figur 1 des Streitpatents zeigt das Mappen von PHICH-Gruppen zum Übertragen von ACK/NACK-Signalen über den Frequenzbereich eines einzelnen OFDM-Symbols für fünf verschiedene Funkzellen. Jede Funkzelle ist gekennzeichnet durch einen Zellenidentifizierer („cell ID“).

95 Ein OFDM-Symbol (siehe „OS 0“, orange Markierung in der oben eingeblendeten Figur) setzt sich aus mehreren Ressourcenelementgruppen („resource element groups (REGs)“) zusammen. Eine Ressourcenelementgruppe umfasst dabei vier Ressourcenelemente („resource elements (REs)“, siehe Streitpatentschrift NK3, Abs. [0024]). Die REGs sind in der Figur 1 als Kästchen dargestellt und erstrecken sich über den gesamten Frequenzbereich des OFDM-Symbols.

96 Eine ACK-Nachricht wird mit einem Bit „1“ und eine NACK-Nachricht mit einem Bit „0“ codiert. Im zum Prioritätszeitpunkt aktuellen LTE-Standard wird ein PHICH mit je einem ACK- oder NACK-Signal dreimal übertragen, um die bereits beschriebene Diversität zu erhalten. Benötigt werden also insgesamt drei Bits („111“ bzw. „000“). Wird zusätzlich ein Spreizfaktor („spreading factor“) von vier verwendet (siehe NK3, Abs. [0025]), resultieren hieraus für eine ACK/NACK-Nachricht 12 Bits (4 x 3). Zur Übertragung der 12 Bits werden also 12 REs und somit drei REGs benötigt, d.h. für jede Wiederholung eine REG (vgl. NK3, Abs. [0025]).

97 Durch das bereits erwähnte Multiplexing (CDMA-Techniken) ist es dabei möglich, dass mehrere PHICHs für verschiedene Mobilstationen durch dieselben REGs übertragen werden. Diese PHICHs, die sich die gleichen REGs teilen, werden in einer sogenannten PHICH-Gruppe („PHICH group“) zusammengefasst. Die Figur 1 zeigt exemplarisch zwei PHICH-Gruppen 1 und 2 (in gelb und grün hervorgehoben), die aufgrund der dreifachen Übertragung bei einem Spreizfaktor von vier jeweils auf drei REGs eines OFDM-Symbols gemappt wurden, um Frequenz-Diversität zu erreichen.

98 Zur Übertragung des PHICH stehen aber nur solche REGs eines OFDM-Symbols zur Verfügung, die nicht bereits anderweitig besetzt sind. In der Figur 1 wird beispielsweise über das OFDM-Symbol auch der „Physical Control Format Indicator Channel (PCFICH)“ gesendet (siehe oben in rot), weshalb die entsprechenden Frequenzbereiche nicht für das Übertragen des PHICH zur Verfügung stehen.

99 Steht wie in der Figur 1 nur ein OFDM-Symbol zur Verfügung, wird der PHICH möglichst gleichmäßig über das Frequenzspektrum des OFDM-Symbols verteilt (siehe NK3, Abs. [0022]: „If the PHICH is transmitted through one OFDM symbol, the PHICH repeating three times should be evenly distributed over a frequency bandwidth of one OFDM symbol.“). Damit wird die maximale Frequenzdiversität erreicht, d.h. die ACK/NACK-Signale werden zeitgleich über drei unterschiedliche Trägerfrequenzen übermittelt, die so weit wie möglich voneinander entfernt sind. Die gleichmäßige Verteilung über das zur Verfügung stehende Frequenzspektrum führt zu dem möglichst weiten Abstand der einzelnen Übertragungen voneinander. Genau dieses dem Fachmann allgemein bekannte Prinzip findet auch bei dem PCFICH Anwendung, wie ebenfalls aus der Figur 1 ersichtlich ist.

100 Wird bei Verteilung einer PHICH-Gruppe über den zur Verfügung stehenden Frequenzbereich eines OFDM-Symbols allerdings die zugrundeliegende Funkzelle ignoriert, führt das zu dem Ergebnis, dass in verschiedenen Funkzellen die jeweiligen PHICH-Gruppen einem identischen Frequenzbereich zugeordnet werden können. Dies ist in der oben eingeblendeten Figur 1 im Hinblick auf die PHICH-Gruppen 1 und 2 in Relation zur Frequenz des OFDM-Symbols ersichtlich. Abgesehen von kleinen Verschiebungen aufgrund des PCFICH werden stets die identischen Frequenzbereiche in den jeweiligen Funkzellen verwendet (siehe blaue Umrandungen).

101 Nach der Streitpatentschrift könne es durch die Verwendung der gleichen Frequenzbereiche beim Übertragen der PHICHs insbesondere im Randbereich von Funkzellen zu Interferenzen zwischen verschiedenen Funkzellen kommen, wodurch sich die Übertragungseffizienz des PHICH verschlechtern könne.

111 Das Streitpatent wurde von der Z … Inc. angemeldet, während die US-amerikanische Prioritätsanmeldung von X … und Y …, den Erfindern, getätigt wurde, die in der Stammanmeldung und auch im Streitpatent als Erfinder genannt werden.

112 Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass die für eine wirksame Inanspruchnahme der ersten Priorität vom 19. Februar 2008 erforderliche Übertragung des Prioritätsrechts von den Anmeldern der Prioritätsschrift US 61/029,895 P (Anlage NK 6/6a) auf die Anmelderin des Streitpatents (Z … Inc.) erfolgt ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin obliegt es vorliegend nicht der Beklagten, eine Vereinbarung über die Übertragung des Prioritätsrechts zwischen den Erfindern und der Z … Inc. vorzulegen, um eine Berechtigung zur Inanspruchnahme der Priorität zu beweisen. Es obliegt vielmehr der Klägerin, nachzuweisen, dass es im konkreten Fall an einer entsprechenden Berechtigung fehlt.

113 So hat die Große Beschwerdekammer des EPA hat am 10. Oktober 2023 (verbundene Verfahren G 1/22 und G 2/22; ABl. EPA, 2024, A50) zu Art. 87 Abs. 1 EPÜ entschieden:

114 „Leitsatz I: Es gibt eine widerlegbare Vermutung nach dem autonomen Recht des EPÜ, dass ein Anmelder, der eine Priorität unter Beachtung des Art. 88 Abs. 1 EPÜ und der entsprechenden Regeln der Ausführungsordnung beansprucht, zur Inanspruchnahme der Priorität berechtigt ist.

115 Leitsatz II: Die widerlegbare Vermutung gilt auch in Fällen, in denen die europäische Patentanmeldung auf einer PCT-Anmeldung beruht und/oder der bzw. die Prioritätsanmelder und der bzw. die Nachanmelder nicht identisch sind. ...

116 Rn. 110: Die widerlegbare Vermutung ist mit einer Umkehr der Beweislast verbunden, d. h. ein Beteiligter, der die Prioritätsberechtigung des Nachanmelders anficht, muss nachweisen, dass die Berechtigung fehlt.“

117 Der BGH ist dieser Auslegung der Regelung in Art. 87 Abs. 1 EPÜ beigetreten und hat in dem Urteil Sorafenib-Tosylat (Urteil vom 28. November 2023, X ZR 83/21, juris; Bestätigung im Urteil Happy Bit (Urteil vom 9. Januar 2024, X ZR 74/21, juris)) entschieden:

118 „Leitsatz 2a.: Für die Berechtigung zur Inanspruchnahme eines Prioritätsrechts bei der Anmeldung eines europäischen Patents spricht eine widerlegbare Vermutung.

119 Leitsatz 3.: Im Patentnichtigkeitsverfahren liegt die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Voraussetzungen für eine wirksame Inanspruchnahme der Priorität beim Nichtigkeitskläger.

120 Rn. 123: Ungeachtet des im Patentnichtigkeitsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes geht es zu Lasten des Nichtigkeitsklägers, wenn das Ergebnis der Verhandlung und der Beweisaufnahme zu keiner eindeutigen Feststellung im Sinne des Klagevorbringens geführt hat. Nachdem das Patent ordnungsgemäß erteilt worden ist, kann dem Patentinhaber die dadurch erlangte Rechtsstellung nur dann genommen werden, wenn zweifelsfrei feststeht, dass er sie zu Unrecht erlangt hat (BGH, Urteil vom 23. Januar 1990 - X ZR 75/87, GRUR 1991, 522, juris Rn. 36 - Feuerschutzabschluss; Urteil vom 12. Mai 1992 - X ZR 109/90, BGHZ 118, 221 = GRUR 1992, 839, juris Rn. 49 - Linsenschleifmaschine; Urteil vom 4. Mai 1995 - X ZR 29/93, GRUR 1996, 757, juris Rn. 77 - Zahnkranzfräser; Urteil vom 11. Mai 2010 – X ZR 51/06, GRUR 2010, 901 Rn. 32 - Polymerisierbare Zementmischung; Urteil vom 22. März 2018 – X ZR 128/15 Rn. 42).“

121 Entgegen der Ansicht der Klägerin wird ihr durch die Umkehr der Beweislast keine unzumutbare Belastung auferlegt - auch wenn es um einen Vorgang geht, der sich nicht in ihrem Wahrnehmungsbereich abgespielt hat -, da dies ebenso für die Beklagte zutrifft, die keinen leichteren Zugang zu näheren Angaben hätte.

122 „Der Nichtigkeitskläger war in der Regel zwar nicht an den Vereinbarungen beteiligt, aus denen sich die Berechtigung zur Inanspruchnahme der Priorität ergibt. Wenn er den Verdacht hegt, der Patentanmelder könnte das einem Dritten zustehende Prioritätsrecht zu Unrecht in Anspruch genommen haben, steht es ihm jedoch frei, den Dritten hierzu zu befragen. Sofern dieser keine Auskünfte erteilt, spricht dies typischerweise dafür, dass er mit der Inanspruchnahme des Prioritätsrechts einverstanden war.“ (BGH Sorafenib-Tosylat

123 Nach Art. 87 Abs. 2 EPÜ wird als prioritätsbegründend „…jede Anmeldung anerkannt, der … die Bedeutung einer vorschriftsmäßigen nationalen Anmeldung zukommt.“

124 Nach Regel 52 Abs. 1 Satz 1 EPÜ besteht die in Art. 88 Abs. 1 EPÜ genannte Prioritätserklärung aus einer Erklärung über den Tag der früheren Anmeldung und den Vertragsstaat der Pariser Verbandsübereinkunft oder das Mitglied der Welthandelsorganisation, in dem oder für den sie eingereicht worden ist, sowie aus der Angabe des Aktenzeichens.

125 Nach Regel 53 Abs. 1 EPÜ hat ein Anmelder, der eine Priorität in Anspruch nimmt, innerhalb von sechzehn Monaten nach dem frühesten Prioritätstag eine Abschrift der früheren Anmeldung einzureichen. Diese Abschrift und der Tag der Einreichung der früheren Anmeldung sind von der Behörde, bei der die Anmeldung eingereicht worden ist, zu beglaubigen.

126 Das EPA prüft nach den genannten Vorschriften insofern die Priorität. Der Vortrag der Klägerin in ihren Schriftsätzen vom 4. Juli 2023 und 15. Januar 2025 ist nicht geeignet, die grundsätzliche Vermutung für die Berechtigung zur Inanspruchnahme der Priorität zu erschüttern und zu beweisen, dass die Priorität US 61/029,895 vom 19. Februar 2008 von der Beklagten nach Prüfung durch das EPA nicht wirksam in Anspruch genommen worden ist (Große Beschwerdekammer EPA vom 10. Oktober 2023, G 1/22 und G 2/22, Rn. 110; BGH – Sorafenib-Tosylat, Leitsatz 3 und Rn. 121, 122, 123, 129).

127 Diesen Beweis hat die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung nicht erbracht. Die Angabe der Z … Inc. in der Assignee Information der Prioritätsanmeldung sieht der Senat als weiteres Indiz dafür, dass die Z … Inc. berechtigt war, die Priorität der Anmeldung NK6 für die Anmeldung des Streitpatents zu nutzen, auch wenn im Formblatt des USPTO zur Assignee Information angegeben wird, dass die dortige Erklärung eine Übertragungserklärung im USPTO nicht ersetzt.

128 Auch die von der Klägerin weiter eingereichten Dokumente NK9, NK10 und NK11 lassen keine Zweifel des Senats an der Prioritätsberechtigung aufkommen. Druckschrift NK9 ist eine US-amerikanische Patentanmeldung der Erfinder des Streitpatents, die am selben Tag wie das Streitpatent angemeldet wurde und ebenfalls die US-Anmeldung 61/029,895 wie eine innere Priorität in Anspruch nimmt. Das Dokument NK11 zeigt, dass diese Anmeldung NK9 erst am 18. Juni 2009 auf die Z … Inc. übertragen wurde, also nach der Anmeldung des Streitpatents. Daraus könnte möglicherweise der Schluss gezogen werden, dass zum Anmeldezeitpunkt des Streitpatents die US-amerikanische Prioritätsanmeldung noch nicht auf die Anmelderin des Streitpatents übertragen war. Doch auch wenn dies der Fall wäre, so bedeutet dies nicht, dass die Anmelderin des Streitpatents nicht autorisiert war, die US-Anmeldung 61/029,895 als Priorität zu nutzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Erfinder Mitarbeiter der Anmelderin waren und dass es nach dem US-Patentrecht zum Zeitpunkt der Anmeldung des Streitpatents nur den Erfindern möglich war, ein Patent anzumelden.

129 Für den Senat bestehen daher keine Zweifel, dass das Streitpatent die Priorität formal zu Recht in Anspruch nimmt.

130 In Bezug auf das Verfahren des erteilten Anspruchs 1 kann das Streitpatent die US-amerikanische Priorität 61/029,895 sachlich jedoch nicht zu Recht in Anspruch nehmen.

131 Die US-amerikanische provisorische Anmeldung NK6 besteht aus einem ersten Teil in koreanischer Sprache und einem zweiten Teil in englischer Sprache. Für den ersten Teil in koreanischer Sprache hat die Klägerin eine englische Übersetzung NK6a eingereicht, die allerdings erkennbar fehlerhaft ist, denn auf Seite 9 der Übersetzung heißt es: „If the PHICH is mapped beginning with the second OFDM symbol, the parameter m‘ should be changed to

. Im koreanischen Original steht an dieser Stelle jedoch

. Dies ergibt dann anders als in der Übersetzung NK6a auch einen Sinn.

132 Ersichtlich ist aus den Prioritätsunterlagen der US-amerikanischen provisorischen Anmeldung NK6, dass das Verhältnis

dort zweimal enthalten ist, nämlich an der bereits genannten Stelle und in den zweiten Gleichungen unter Punkt 7. An beiden Stellen ist die Verwendung dieses Verhältnisses an Stelle des Verhältnisses

an Bedingungen geknüpft. Anspruch 1 des Streitpatents enthält diese Bedingungen nicht. Dort handelt es sich, wie die Klägerin zurecht angibt, um zwei frei wählbare Alternativen. Diese Lehre des Streitpatents ist in der Priorität NK6 nicht enthalten.

133 Im Prioritätsdokument wird darauf abgestellt, dass eine Normierung auf die Anzahl der zur Verfügung stehenden Ressourcenelementgruppen in dem OFDM-Symbol erfolgt, in dem die erste Wiederholung der ersten PHICH-Gruppe erfolgt. Damit kann der erteilte Anspruch 1 die Priorität NK6 nicht zu Recht in Anspruch nehmen.

134 Hinzu kommt, dass in der Prioritätsschrift NK6 keine beliebige Abhängigkeit des Index der zur Übertragung des PHICH genutzten Ressourcenelementgruppen von den Quotienten

und

besteht. So beschäftigt sich die Prioritätsschrift NK6 mit der Vermeidung von Kollisionen der Übertragungen des PHICH in verschiedenen Zellen. Sie führt dazu zunächst aus, dass die Interferenz dieser Signale vermieden werden kann, wenn der Übertragungsort des PHICH im Signal in den jeweiligen Zellen unterschiedlich ist. Zur Lösung des Problems wird die Zellen ID für die Bestimmung der Mapping-Orte des PHICH verwendet (vgl. NK6a, S. 6, 7 seitenübergreifender Abs.: „If locations for transmitting the PHICHs in respective cells are the same, PHICH transmission performance may be deteriorated due to interference caused by transmission of the PHICH between neighbor cells. Accordingly, if transmission locations of the PHICH in respective cells differ, interference caused by transmission of the PHICH between neighbor cells is reduced. Consequently, PHICH transmission performance can be improved. Namely, if mapping locations of the PHICH are determined according to cell IDs, the above-described problem can be solved.“).

135 Gemäß der Prioritätsschrift NK6/NK6a besteht eine weitere Anforderung darin, die Wiederholungen gleichmäßig über die gesamte Frequenzbandbreite zu übertragen. Dies ist nicht gewährleistet, wenn die einzelnen OFDM-Symbole unterschiedliche Anzahlen von Ressourcenelementgruppen besitzen (vgl. NK6a, S.7, 8 seitenübergreifender Abs.: „When the PHICH is transmitted through multiple OFDM symbols including different REGs, since the number of REGs in each OFDM symbol differs, repetition of each PHICH is not evenly dispersed over an entire frequency bandwidth. The location of the first REG should be designated according to a cell ID and a repetitive pattern should be allocated at regular intervals based on an index of the first REG.“). Die gleichmäßige Verteilung wird trotz der unterschiedlichen Anzahl von zur Verfügung stehenden Ressourcenelementgruppen in den einzelnen OFDM-Symbolen gewährleistet, indem der Startort entsprechend der Zellen ID unter Berücksichtigung des Verhältnisses der Anzahl von Ressourcenelementgruppen des ersten Startsymbols zu der Anzahl von Ressourcenelementgruppen der anderen Symbole bestimmt wird (vgl. S. 8, 2. Abs.: „Therefore, when the PHICH is transmitted through multiple OFDM symbols, if the start location according to the cell ID is determined in consideration of a ratio of REGs of the first start symbol to REGs of the other symbols, the above problem can be solved.“) Dies wird anschließend in den Formeln konkretisiert, die auch im Streitpatent als „Equation 2“ und „Equation 3“ enthalten sind. Der Fachmann wird die Prioritätsschrift somit so verstehen, dass nicht eine willkürliche Abhängigkeit der Indizes der Ressourcenelementgruppen von den Quotienten

und

besteht, sondern dass eine Abhängigkeit von diesen Quotienten mit einer Verknüpfung der Zellen ID, logischerweise einer Multiplikation mit der Zellen ID, wie sie auch die Gleichungen in NK6/NK6a zeigen, besteht.

136 Auch aus diesem Grund kann der erteilte Anspruch 1 die Priorität der US-amerikanischen Prioritätsschrift NK6 nicht zu Recht in Anspruch nehmen.

137 In den Ansprüchen 1 der Hilfsanträge 1, 1‘, 1a, 2, 2‘ und 2‘‘ ist zwar die Möglichkeit der willkürlichen Wahl der Quotienten

und

aufgehoben, doch fehlt auch dort die Verknüpfung dieser Quotienten mit der Zellen ID. Dies bedeutet, dass die Ansprüche 1 auch dieser Hilfsanträge als Zeitrang den Anmeldetag des Streitpatents, also den 18. Februar 2009 besitzen.

138 Beim Anspruch 1 des Hilfsantrags 2‘‘‘ wird hingegen neben der Fallaufteilung auch die Multiplikation der Quotienten

und

mit der Zellen ID beansprucht, wie dies die Prioritätsschrift NK6 offenbart. Dabei wird die Fallaufteilung in einer Weise beansprucht, wie dies auch die Prioritätsschrift NK6 offenbart, nämlich, dass der Quotient benutzt wird, der im Nenner die Anzahl der Ressourcenelementgruppen des Symbols angibt, in dem die erste Wiederholung der ersten PHICH-Gruppe übertragen wird (vgl. S. 8, 9 der NK6a und die Gleichungen im mit „6.9.3 Mapping to resource elements“ überschriebenen Absatz.) Damit ist der Zeitrang des Anspruchs 1 des Hilfsantrags 2‘‘‘ der Anmeldetag der US-amerikanischen Prioritätsanmeldung NK6, also der 19. Februar 2008.

139 Auch die nebengeordneten Ansprüche 4 und 5 besitzen diesen Zeitrang, denn auch wenn im Prioritätsdokument NK6/NK6a keine genaueren Details über die Basisstation oder die Mobilfunkstation angegeben werden, werden diese doch so erwähnt, dass der Fachmann mitliest, dass die Basisstation das geschilderte Verfahren ausführt und die Mobilstation als Gegenstück das übertragene Signal auch entsprechend versteht (vgl. S. 3 bis 6 der NK6a).

141 Die Klägerin zeigt in ihrem Klageschriftsatz den Auszug aus der Datenbank von 3GPP, in der das Dokument D1 enthalten ist und der belegt, dass dieses Dokument am 20. März 2008 also vor dem Prioritätstag der zweiten Priorität, jedoch nach dem Prioritätstag der US-amerikanischen Priorität NK6 auf den Server von 3 GPP hochgeladen wurde. Das Dokument D1 kann im Internet bei 3GPP von diesem Zeitpunkt an bis heute so erhalten werden. Bei dem Dokument handelt es sich um eine Version des Standards TS 36.211, nämlich die Version V8.2.0.

142 Wie die Klägerin angibt, beschreibt Druckschrift D1 die physikalischen Kanäle für die Luftschnittstelle des Mobilfunkstandards LTE („evolved UTRA“, siehe D1, S. 2, Abschnitt 1: „Scope“).

143 In Abschnitt 6 werden, wie die Klägerin angibt, die physikalischen Kanäle für den Downlink, also von der Basisstation zur Mobilstation erläutert. Unter diesen physikalischen Kanälen befindet sich auch der „Physical Hybrid ARQ Indicator Channel“, PHICH (vgl. Abs. 6.1.1 „Physical channels“). Dieser wird ausführlich im Abschnitt 6.9 „Physical hybrid ARQ indicator channel“ beschrieben. Die Definition einer Ressourcenelementgruppe erfolgt dem Streitpatent entsprechend (vgl. den Text im Abschnitt 6.9).

144 Dokument D1 offenbart in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des Anspruchs 1 des Streitpatents

146 jedes OFDM-Symbol eine Mehrzahl von Ressourcenelementgruppen umfasst, jede Ressourcenelementgruppe vier Ressourcenelemente umfasst (vgl. Abs. 6.9.3 „Mapping to resource elements“ „Let

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denote symbol quadruplet i for antenna port p. Mapping

to resource elements is defined in terms of symbol quadruplets according to steps 1–10 below:“, „6) Symbol-quadruplet

from PHICH group m’ is mapped to the resource-element group represented by (k’, l’)i as defined in Section 6.2.4 where the indices k’i and l’i are given by steps 7 and 8 below:” Eine genauere Angabe, was gemäß der Lehre des Dokuments D1 Ressourcenelementgruppen sind, wird im Abschnitt 6.2.4 „Resource-element groups” gegeben. Dort wird eine Situation beschrieben, wie sie in Fig. 3 des Streitpatents gezeigt wird. Es wird angegeben, dass immer ein Quadrupel auf eine Ressourcenelementgruppe abgebildet wird, die Ressourcenelementgruppen aber möglicherweise mehr als 4 Ressourcenelemente aufweisen, wobei ein Teil mit zellenspezifischen Referenzsignalen besetzt ist.), wobei das Verfahren umfasst:

147 Bestimmen von Indizes von Ressourcenelementgruppen, in welchen der PHICH übertragen wird (vgl. Abs. 6.9.3 „Mapping to resource elements“, „Set the frequency-domain index k’i to the resource-element group assigned the number

in step 3 above,, …“), wobei das Verfahren dadurch charakterisiert ist, dass

148 1.2.1 die Indizes gemäß dem Verhältnis

oder

bestimmt werden (vgl. die beiden Gleichungssysteme unter Punkt 8 im Abschnitt 6.9.3)

149 1.2.1a der Anzahl

, von verfügbaren Ressourcenelementgruppen in dem OFDM-Symbol, welches den Index

aufweist, in welchem die

te Wiederholung des PHICH von einer PHICH-Gruppe übertragen wird, wobei

eine ganze Zahl von 0 bis 2 ist (vgl. Abschnitt 6.9.3, Punkt 5: „For each value of i = 0,1,2“), und

150 1.2.1b der Anzahl

von verfügbaren Ressourcenelementgruppen in dem ersten OFDM-Symbol, welches Index 0 aufweist, von einem Sub-Frame oder in dem zweiten OFDM-Symbol, welches Index 1 aufweist, von einem Sub-Frame (vgl. Abschnitt 6.9.3, Punkt 2: „Let ni denote the number of resource element groups not assigned to PCFICH in OFDM symbol i“, d.h. n0 entspricht n‘0 und n1 entspricht n‘1),

151 1.2.2 der PHICH durch einen, zwei oder drei OFDM-Symbole übertragen wird (vgl. Absatz 6.9.3, Punkt 7 und vergleiche dies mit Tabelle 6.9.3-1:

Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen

Die Dauer wird dabei in OFDM-Symbolen gemessen und reicht von 1 bis 3)

153 1.2.2a wobei der Index

, wenn der PHICH durch ein OFDM-Symbol übertragen wird,

154 1.2.2b wobei der Index

wobei

einen Index der PHICH-Gruppe, welche den PHICH umfasst, bezeichnet, wenn der PHICH durch zwei OFDM-Symbole übertragen wird, und

155 1.2.2c wobei der Index

wenn der PHICH durch drei OFDM-Symbole übertragen wird (vgl. Abschnitt 6.9.3, Punkt 7:

Die erste Zeile gibt den Fall „normal PHICH duration“ an, der nach Tabelle 6.9.3-1 ein OFDM-Symbol lang ist. Durch weiteren Vergleich mit der Tabelle 6.9.3-1 ist ersichtlich, dass die Fälle der zweiten und der dritten Zeile den PHICH in zwei OFDM-Symbolen übertragen. Es bleibt nur noch der Fall für alle anderen PHICH-Dauern übrig. Dieser überträgt nach Tabelle 6.9.3-1 in drei OFDM-Symbolen und fällt unter den Fall „otherwise“ der vierten Zeile.)

157 1.2.1c verfügbare Ressourcenelementgruppen Ressourcenelementgruppen sind, welche für eine PHICH-Übertragung in dem jeweiligen OFDM-Symbol verwendet werden können (vgl. Abschnitt 6.9.3, Punkt 2), und

158 Abbilden des PHICH auf die OFDM-Symbole gemäß den bestimmten Indizes (vgl. den Titel des Abschnitts 6.9.3: „Mapping to resource elements“)

159 Da das mit Anspruch 1 des Streitpatents beanspruchte Verfahren keine weiteren Merkmale aufweist, ist es nicht neu gegenüber dem im Dokument D1 offenbarten Verfahren und damit nicht patentfähig.

160 Druckschrift D1 offenbart auch die in den Anspruch 1 des Hilfsantrags 1, der identisch zu den Ansprüchen 1 der Hilfsanträge 1‘ und 1a ist, eingefügten Merkmale

161 1.2.1.d^H1 wobei besagte Indizes entsprechend dem Verhältnis

bestimmt werden, wenn der PHICH durch ein oder drei OFDM Symbole übertragen wird, und

162 1.2.1.e^H1 wobei besagte Indizes entsprechend dem Verhältnis

bestimmt werden, wenn der PHICH durch zwei OFDM Symbole übertragen wird.

163 Dies ist aus den Punkten 7) und 8) des Abschnitts 6.9.3 auf den Seiten 49 und 50 der Druckschrift D1 ersichtlich. Dort wird der PHICH bei einer normalen Dauer („normal PHICH duration, all subframes”) in einem OFDM-Symbol mit der Nummer 0, also im ersten übertragen, bei einer erweiterten PHICH Dauer („extended PHICH duration”) in zwei OFDM-Symbolen und im Übrigen in drei OFDM-Symbolen, da nach Punkt 5)

nacheinander 0, 1 und 2 ist. Diese Fälle werden im Punkt 8) wiederaufgenommen, wobei nur eine Unterscheidung nach den Fällen mit der erweiterten PHICH Dauer und anderen Fällen vorgenommen wird. Die Fälle mit den erweiterten PHICH Dauern sind die, bei denen die Übertragung in zwei OFDM-Symbolen erfolgt. Bei ihnen erfolgt eine Multiplikation der Zellen ID

mit dem Quotienten Verhältnis

dort als

bezeichnet. Bei allen anderen Fällen, also auch den Fällen mit einer Übertragung in einem oder drei OFDM-Symbolen erfolgt eine Multiplikation der Zellen ID

mit dem Quotienten Verhältnis,

, dort als

bezeichnet. Damit sind auch die Verfahren der Ansprüche 1 der Hilfsanträge 1, 1‘, 1a mangels Neuheit gegenüber der Lehre der Druckschrift D1 nicht patentfähig.

164 Druckschrift D1 offenbart auch das in dem Anspruch 1 des Hilfsantrags 2, der identisch zu den Ansprüchen 1 der Hilfsanträge 2‘ und 2‘‘ ist, enthaltene Merkmal

165 1.2.1.e^H2 wobei besagte Indizes entsprechend dem Verhältnis

bestimmt werden, wenn der PHICH durch zwei OFDM Symbole übertragen wird und die erste PHICH-Gruppe im zweiten OFDM-Symbol gestartet wird,

166 Dies ergibt sich aus den Punkten 5), 7) und 8) in Abschnitt 6.9.3 auf den Seiten 49 und 50 der Druckschrift D1. Wie bereits ausgeführt nimmt

gemäß Punkt 5) nacheinander die Werte 0, 1 und 2 an. Damit wird die Nummer der drei Wiederholungen angegeben. Für die erste Wiederholung, die die Nummer 0 trägt, erfolgt nach der Formel in Punkt 7) bei einer Übertragung in zwei OFDM-Symbolen die Übertragung im OFDM-Symbol mit der Nummer 1, denn für

= 0 ergibt sich für die erste PHICH-Gruppe, die die Nummer

= 0 trägt:

167 Das OFDM-Symbol mit der Nummer 1 ist, da auch die Nummerierung der OFDM-Symbole mit 0 startet, das zweite OFDM-Symbol.

168 Damit sind auch die Verfahren der Ansprüche 1 der Hilfsanträge 2, 2‘ und 2‘‘ mangels Neuheit gegenüber der Lehre der Druckschrift D1 nicht patentfähig.

169 Da die Beklagte angegeben hat, dass sie die Anträge als geschlossene Anspruchssätze ansieht, teilen die übrigen Ansprüche des jeweiligen Antrags das Schicksal des jeweiligen Patentanspruchs 1.

171 Die Ansprüche des Hilfsantrags 2‘‘‘ sind zulässig, da die mit ihnen beanspruchten Verfahren und Gegenstände ursprünglich offenbart sind (Art. II § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 IntPatÜbkG bzw. Art. 138 Abs. 1 lit. c) EPÜ und Art. 123 Abs. 2 EPÜ) und sie den Schutzbereich des Streitpatents nicht erweitern (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 IntPatÜbkG bzw. Art. 138 Abs. 1 lit. d) EPÜ.

172 7.1.1 Anspruch 1 des Streitpatents geht aus der Kombination der ursprünglichen Ansprüche 1, 3, 4, 5, 6 und 8 hervor. Die ursprünglichen Ansprüche 3, 4, 5, 6 und 8 sind dabei jeweils nur auf Anspruch 1 zurückbezogen, so dass ein Verfahren mit allen Merkmalen dieser Ansprüche in den ursprünglichen Ansprüchen nicht enthalten ist. Jedoch offenbart der Beschreibungstext in seiner Gesamtheit, dass auch alle Merkmale des Anspruchssatzes, soweit sie nicht widersprüchlich zueinander sind, gleichzeitig vorhanden sein können, indem in der Wiedergabe der Ansprüche im Abschnitt „Technical Solution“ der Beschreibung die beanspruchten Sachverhalte jeweils mit „may“ eingeleitet werden, was zu keinem gegenseitigen Ausschluss führt.

173 Es verbleiben folgende Merkmale, die in diesen Ansprüchen und damit auch im Abschnitt „Technical Solution“ der Beschreibung nicht enthalten sind:

187 Die Lehren der Ansprüche des Hilfsantrags 2‘‘‘ sind auch so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen kann (Art. II § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IntPatÜbkG bzw. Art. 138 Abs. 1 lit. b) EPÜ), da in der Beschreibung ein unter die Ansprüche fallendes Verfahren mit Angabe von Formeln offenbart ist, nach dessen Vorgabe der Fachmann Software entwickeln kann, mit deren Hilfe eine Basisstation dann das Verfahren ausführt.

188 Das Verfahren des Anspruchs 1 und die Gegenstände der Ansprüche 4 und 5 sind gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik auch neu und beruhen auf einer erfinderischen Tätigkeit des Fachmanns, so dass sie patentfähig sind (Art. II § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IntPatÜbkG bzw. Art. 138 Abs. 1 lit. a) EPÜ, beide i.V.m. Art. 52, 54 und 56 EPÜ).

189 7.3.1 Das Dokument D1 wurde, wie bereits ausgeführt, am 20. März 2008 also vor dem Prioritätstag der zweiten Priorität, jedoch nach dem Prioritätstag der US-amerikanischen Priorität, dem 19. Februar 2008, auf den Server von 3 GPP hochgeladen, so dass es am Prioritätstag der US-amerikanischen Priorität 61/029,895 der Öffentlichkeit nicht zugänglich war. Damit bildet das Dokument D1 für den Anspruch 1 des Hilfsantrags 2‘‘‘, der wie ausgeführt die Priorität zur Recht in Anspruch nimmt, keinen Stand der Technik. Es bleibt somit unberücksichtigt.

190 7.3.2 Die Klägerin ist der Ansicht, dass das Verfahren des Anspruchs 1 dem Fachmann ausgehend vom Dokument D3 nahegelegen habe. Das Dokument D3 wurde anlässlich der Tagung #52 der TSG RAN WG1, die vom 11. bis 15. Februar 2008 in Sorrent, Italien stattfand, eingereicht und nachweislich am 15. Februar 2008 um 17:15h auf den Server des 3GPP hochgeladen. Es stellt, da die Veröffentlichung vor der US-amerikanischen Prioritätsanmeldung erfolgt ist, für das Streitpatent Stand der Technik dar. Es stellt, wie unter dem Punkt „3. Conclusion“ angegeben, einen Änderungsentwurf für den zu diesem Zeitpunkt aktuellen Änderungsentwurf des Standards TS 36.211 dar, also eine „Verbesserung des Änderungsentwurfs“. Dieser Änderungsentwurf ist im Dokument D4 enthalten, das zum gleichen Zeitpunkt wie das Dokument D3 auf den Server des 3GPP hochgeladen wurde, also ebenfalls vorveröffentlicht ist.

191 Sowohl das Dokument D3 als auch das Dokument D4 enthalten in ihren Berechnungen der Nummer der Ressourcenelementgruppe, auf die eine Wiederholung abgebildet wird, den Quotienten

oder

nicht. Die Klägerin argumentiert nun zum einen, dass für den Fall, dass alle Wiederholungen in nur einem OFDM-Symbol übertragen werden, der Quotient

= 1 sei und damit nicht explizit in der Formel aufgeführt werden müsse. Dies ist zwar sachlich richtig, entspricht aber nicht dem Verständnis des Fachmanns. Der Fachmann versteht nämlich Anspruch 1 des Streitpatents und auch des Hilfsantrags 2‘‘‘ so, dass das Verhältnis

oder

in einem Verfahrensschritt bestimmt werden muss. Bei dem Verfahren des Anspruchs 1, das üblicherweise in Software ausgeführt sein dürfte, muss es demnach eine oder mehrere Anweisungen geben, die

oder

bestimmen und die eine Fallunterscheidung vornehmen, also eine dem Anspruchswortlaut gemäße „if-Anweisung“. Fehlen solche Anweisungen, so handelt es sich um kein anspruchsgemäßes Verfahren. Somit legen die Dokumente D3 und D4 das Verfahren des Anspruchs 1 nicht auf diese triviale Weise nahe.

192 Die Dokumente D3 und D4 zeigen allerdings, dass es sich in beiden Fällen um nicht ganz fertige Vorschläge handelt. Dies erkennt der Fachmann an den Formeln für die Ressourcenelementgruppen für die

-te Wiederholung relativ schnell. Im Dokument D4 kann diese Nummer, wie die Formeln unter Punkt 8 im Abschnitt 6.9.3 zeigen, über die Anzahl der verfügbaren Ressourcenelementgruppen hinausgehen, denn es wird immer die gleiche Anzahl

als Ausgangspunkt verwendet, obwohl vorher im Punkt 6)

definiert wird, das die Anzahl der Ressourcenelemente definiert, die noch nicht dem PCFICH oder PHICH im OFDM-Symbol

zugewiesen wurden, also die Anzahl der verfügbaren Ressourcenelementgruppen.

wird nur zur Festlegung der Nummer der Ressourcenelementgruppe in Punkt 7) verwendet.

193 Im Dokument D3 wird dieser Fehler beseitigt, die Abhängigkeit von der Zellennummer eingeführt und zusätzlich ein neuer Fehler eingeführt. Dort wird im Abschnitt 6.9.3 unter Punkt 2)

als Anzahl der Ressourcenelementgruppen, die nicht dem PCFICH im OFDM Symbol

zugeordnet wurden, definiert. Im Punkt 8) werden dann die Ressourcenelementgruppennummern bestimmt, auf die die

-te Wiederholung gemappt wird. Dabei wird vergessen, dass die Wiederholungen in einem, zwei oder drei OFDM-Symbolen gesendet werden können. Die Ressourcenelementgruppennummer ist immer von den verfügbaren Ressourcenelementgruppen in den ersten drei OFDM-Symbolen (

) abhängig, unabhängig davon, ob die Wiederholungen in einer, in zwei oder in drei OFDM-Symbolen gesendet wird. Auch die im Dokument D3 offenbarten Formeln sind somit nicht richtig. Der Fachmann wird sie demnach berichtigen und die gewünschte Frequenzdiversität herstellen. Das Ergebnis dieser Berichtigung bei maximal möglicher Frequenzdiversität könnte zu einer Nutzung der im erteilten Anspruch 1 enthaltenen Verhältnisse

oder

als Normierung führen. Der Senat hat allerdings bereits Zweifel daran, dass der Fachmann ohne einen weiteren Hinweis tatsächlich zu der Verwendung dieser Quotienten kommt.

194 Zweifellos benötigt der Fachmann jedoch einen Hinweis auf eine Fallunterscheidung, zur Verwendung der Quotienten

oder

in den Formeln zur Ermittlung der Nummern der Ressourcenelementgruppen für die verschiedenen Wiederholungen. Einen solchen Hinweis gibt es in den Dokumenten D3 und D4 nicht, weshalb diese das Verfahren des Anspruchs 1 des Hilfsantrags 2‘‘‘ auch nicht nahelegen können.

195 7.3.3 Dokument D2 wurde nach seiner Angabe auf dem Titelblatt erst im September 2008 veröffentlicht, also deutlich nach dem Prioritätsdatum der US-amerikanischen Priorität und stellt deshalb ebenfalls keinen Stand der Technik für die Ansprüche des Hilfsantrags 2‘‘‘ dar. Die weiteren Druckschriften D5 und D6 enthalten ebenfalls keinen Hinweis auf die mit Anspruch 1 des Hilfsantrags 2‘‘‘ beanspruchte Fallunterscheidung. Damit gilt das Verfahren des Anspruchs 1 des Hilfsantrags 2‘‘‘ als neu und auf einer erfinderischen Tätigkeit des Fachmanns beruhend. Es ist somit patentfähig.

196 7.3.4 Auch die mit den Ansprüchen 4 und 5 des Hilfsantrags 2‘‘‘ beanspruchten Gegenstände sind patentfähig, denn sie ziehen ihre Patentfähigkeit aus der des Verfahrens des Anspruchs 1, auf den sie sich zurückbeziehen. Dies gilt auch für die Verfahren der Ansprüche nach den Unteransprüchen 2 und 3 sowie den Gegenstand des Patentanspruchs 6.