1 Das Zeichen (rot)

2 ist am 29. September 2017 unter der Nummer 30 2017 024 785.0 zur Eintragung als Positionsmarke (sonstige Markenform) in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register angemeldet worden für Waren der

3 Klasse 21: Bratpfannen; Stieltöpfe; Kasserollen; Schmortöpfe; Kochtöpfe; Crêpepfannen; Grillroste; Grillpfannen; Woks.

4 Die der Anmeldung beigefügte Beschreibung lautet wie folgt:

5 „Die Positionsmarke besteht aus einem einfarbigen roten (Farbe: Pantone 180C) Punkt, der zentral, in der Mitte des Bodens des entsprechenden Kochutensils (wie etwa einer Pfanne oder Kasserolle) angebracht ist. Die auf der Abbildung erkennbaren Umrisse des Kochutensils sind nicht Teil der Marke. Diese dienen lediglich dazu, die Position der Marke zu verdeutlichen.“

6 Mit Beschluss vom 6. Juni 2019 hat die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 21 des DPMA die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft „nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 und § 37 Abs. 1 MarkenG“ zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, den Verkehrskreisen sei bekannt, dass die beanspruchten Pfannen, Töpfe, Kasserollen, Roste und Woks in vielen Haushalten in einer Vielzahl von Formen und Farben alltäglich benutzt würden. Dabei würden auch Punkte und Kreise von Mittbewerbern verwendet, wie zwei Beispiele ihrer Internetrecherche belegten. Der Verbraucher sei nicht daran gewöhnt, in diesem Warengebiet in der farblichen Gestaltung des Bodens durch einen zentralen Punkt ein Betriebskennzeichen zu sehen. Der rote Punkt werde vom Publikum lediglich als Gestaltungsmittel und/oder Funktionselement wahrgenommen, weil er sich nicht erheblich von den Gestaltungsvarianten des vorliegenden Warenbereichs abhebe. Es sei eher gewöhnlich, eine Gestaltung bzw. ein Funktionselement mittig und nicht am Rand zu platzieren und nicht als Stern oder Pfeil auszugestalten. Die angesprochenen Verkehrskreise vermuteten in dem zentral platzierten roten Punkt lediglich eine gestalterische Idee irgendeiner Art oder sähen darin ein funktionelles Ausstattungselement, jedoch keinesfalls einen betrieblichen Herkunftshinweis. Aus der von der Anmelderin angeführten Entscheidung „Roter Punkt“ des EUIPO lasse sich kein Eintragungsanspruch herleiten, weil ein anderes Warengebiet und somit auch andere Kennzeichnungsgepflogenheiten betroffen seien und das Positionszeichen im Gegensatz zum vorliegenden Fall in ungewöhnlicher Weise von den üblichen Gestaltungen und Formen abgewichen und nicht funktionell gewesen sei.

7 Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Ansicht, die Markenstelle sei von einer falschen Rechtsgrundlage ausgegangen, weil es ein Schutzhindernis nach „§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG“ nicht gebe. Die Eintragungshindernisse der technischen Bedingtheit und der fehlenden Unterscheidungskraft seien unabhängig voneinander zu beurteilen. Der am Anmeldetag geltende Schutzausschließungsgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG a. F. habe sich ausschließlich auf Warenformzeichen (EuGH GRUR 2018, 842 f. – Christian Louboutin u. a./Van Haren Schoenen BV; GRUR 2019, 513, 515 – Textilis) und nicht auf das vorliegende zweidimensionale Positionszeichen bezogen. Die seit dem 14. Januar 2019 geltende Fassung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, die auch andere Markenformen einbeziehe, könne aus Gründen der Rechtssicherheit nicht rückwirkend auf das Anmeldezeichen angewandt werden (EuGH, Urt. v. 24. September 2002, - C-74/00 – Falck und Acciaierie di Bolzano/Kommission; GRUR 2011, 926 f. – Bureau national interprofessionnel du Cognac, Gust. Ranin Oy; Kur in: BeckOK Markenrecht, 18. Edition, Stand: 1. Juli 2019, § 3 MarkenG Rdnr. 59; Hacker, GRUR 2019, 113, 115), weil auch eine Markenanmeldung eine schutzfähige Position darstelle, die nicht rückwirkend entzogen werden dürfe (Kur, a. a. O., § 3 MarkenG Rdnr. 70). Dies ergebe sich auch aus dem der Übergangsvorschrift des § 158 Abs. 7 MarkenG zugrunde liegenden Rechtsgedanken (Albrecht in: BeckOK Markenrecht, 18. Edition, Stand: 1. Juli 2019, § 158 Rdnr. 5; Hacker, GRUR 2019, 113, 115). Selbst wenn dieser Schutzausschließungsgrund anwendbar wäre, lägen die Voraussetzungen für eine technische Bedingtheit nicht vor. Im angefochtenen Beschluss fehle hierzu jegliche Begründung. Eine technische Funktion werde einfach unterstellt. Weder die rote Signalfarbe noch der Kreis, dessen Positionierung oder Größe seien notwendig, um eine technische Wirkung zu erzielen. Mit der mittigen Positionierung eines roten Punktes werde nicht auf die Handhabung, Brauchbarkeit oder Leistungsfähigkeit der damit gekennzeichneten Ware eingewirkt. Vielmehr steche das Anmeldezeichen aufgrund der dominanten Positionierung in der Mitte der beanspruchten Produkte und der roten Signalfarbe dem Verbraucher blickfangmäßig ins Auge und weise als besonders einprägsames Merkmal auf das Unternehmen der Anmelderin hin, weil es erheblich von der Norm und Branchenüblichkeit auf dem Gebiet der angemeldeten Kochutensilien abweiche. Das Anmeldezeichen finde sich weder in identischer noch in angenäherter Form in der Mitte von Kochutensilien ihrer Mitbewerber. Testvergleiche namhafter Hersteller von Pfannen aus den Jahren 2012, 2014, 2015 und 2018 sowie von Woks aus den Jahren 2015 zeigten, dass sich keine farbigen Punkte, Kreise oder sonstige geometrische Formen in der Mitte befänden. Dies gelte auch für 2018 und 2019 aufgerufene Webseiten der bedeutendsten Pfannenhersteller in Deutschland. Ausschließlich die Anmelderin verwende den stets an gleichbleibender Stelle zentral angebrachten roten Punkt, der einen markanten Kontrast zum schwarzen, silbernen oder weißen Untergrund der Kochutensilien bilde und wie ein Fremdkörper wirke. Einen gegenteiligen Nachweis habe die Markenstelle nicht erbracht. Die dem Beschluss beigefügten Recherchebelege zeigten von anderen Herstellern nur zwei Pfannen mit einer mittigen Gestaltung: die Pfanne des Herstellers E… mit zwei weißen Kreise in der Mitte, die technisch bedingt seien, weil es sich um Dosierungskreise handele, die den fettarmen Einsatz von Öl beim Braten erleichtern solle, sowie die Pfanne des Herstellers A…, deren mittig platzierter Kreis aber weder bunt noch ausgefüllt sei. Zudem könnten diese beiden Belege noch keine Branchenüblichkeit begründen. Angesichts fehlender Nachweise sei die Schlussfolgerung der Markenstelle nicht nachvollziehbar. Das EUIPO (GRUR-RR 2003, 149, 151 f. – Roter Punkt) haben einen auf einer Schere angebrachten roten Punkt als unterscheidungskräftig angesehen.

8 Auf den Hinweis des Senats mit Schreiben vom 3. Mai 2022, dass Bedenken schon in Bezug auf die hinreichende Bestimmtheit von Form (Kreis oder Oval), Größe und Kontrast des angemeldeten Positionszeichens zu den beanspruchten Kochutensilien bestünden, vertritt die Anmelderin die Auffassung, der Senat habe die an die grafische Darstellbarkeit von Positionszeichen zu stellenden Anforderungen überspannt. Aus der bildlichen Wiedergabe und der Beschreibung sei erkennbar, dass es sich um einen kreisrunden roten Punkt handele. Eine Angabe der Größe des Positionszeichens oder der Größenrelation zwischen Zeichen und Ware sei nicht erforderlich (EuGH, Urt. v. 10. Juli 2014, - C-421/13 – Apple Store; BPatG 30 W (pat) 526/12 – Gelber Sartorius-Bogen, 29 W (pat) 564/12 – Roter Halbrahmen; 28 W (pat) 3/18 – Stilisiertes Y). Dies gelte auch für den Farbkontrast, weil die bildliche Darstellung einen dunkelrot eingefärbten Kreis zeige, der auf einem weißen Untergrund positioniert sei und so in einem Kontrast zu diesem stehe (vgl. auch BPatG 27 W (pat) 369/03 – Positionsmarke auf Gürtelschlaufe). Hilfsweise ergänze sie die bisherige Beschreibung wie folgt:

9 „Der kreisförmige rote Punkt ist in gleicher Form, Farbe und Größe stets in der Mitte der Innenseite des Kochutensilienbodens positioniert und sein Durchmesser beträgt gleichbleibend 45 mm. Die Positionsmarke steht stets in einem roten Kontrast zu einem andersfarbigen Kochutensilienboden.“

10 Dabei handele es sich nur um eine klarstellende Konkretisierung des begehrten Schutzgegenstandes.

11 Die Anmelderin beantragt,

12 den Beschluss der Markenstelle für Klasse 21 des DPMA vom 6. Juni 2019 aufzuheben;

13 hilfsweise, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 21 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 6. Juni 2019 aufzuheben und die Sache an das DPMA zurückzuverweisen.

14 Es stelle einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, dass das DPMA die grafische Darstellbarkeit nicht beanstandet und der Beschwerdeführerin damit keine Möglichkeit gegeben habe, diesen vermeintlichen Mangel zu beheben. Für den Fall der Zurückweisung der Beschwerde regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

15 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

16 Die nach §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig und führt gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG antragsgemäß zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das DPMA.