1 Die Wortmarke

2 SPREEBRUNNEN

3 ist am 18. Juli 2013 angemeldet und am 17. Dezember 2013 unter der Nummer 30 2013 004 952 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen worden für Waren der

4 Klasse 32: Alkoholfreie Getränke; Mineralwässer, Tafelwässer und kohlensäurehaltige Wässer, vorstehende Waren auch mit Zusatz von Fruchtsäften, Fruchtauszügen oder Fruchtaromen; Schorlen; Limonaden; Sirupe für die Zubereitung von Getränken.

5 Gegen die Eintragung dieser Marke, die am 17. Januar 2014 veröffentlicht worden ist, hat die Beschwerdeführerin Widerspruch erhoben aus der Wortmarke

6 SPREEQUELL

7 die am 1. Juli 1997 angemeldet und am 27. August 1997 unter der Nummer 397 30 503 für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 32, 33 und 43 in das Markenregister des DPMA eingetragen worden ist:

8 Mineralwässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); Bewirtung von Gästen.

9 Am 10. Juli 2014 hat die Inhaberin der angegriffenen Marke die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG bestritten. Die Widersprechende hat eine eidesstattliche Versicherung ihres kaufmännischen Leiters und Prokuristen H… vom 6. November 2014 nebst Flaschenetiketten, Rechnungen von 2009 bis 2013, einer Absatzliste von 2011 bis 2013 sowie Artikelpässen für Mineralwasser, Limonade (Orange/Zitrone) und Apfelsaftschorle vorgelegt.

10 Mit Erstbeschluss vom 27. Februar 2017 hat die Markenstelle für Klasse 32 des DPMA eine Verwechslungsgefahr bejaht und die angegriffene Marke gelöscht. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Hinzufügung von Bildelementen in der benutzten Form

verändere den kennzeichnenden Charakter der Widerspruchswortmarke nicht. Aufgrund der eingereichten Unterlagen sei die Benutzung nur für Waren der Klasse 32 glaubhaft gemacht, die mit den angegriffenen Produkten identisch seien. Die ältere Marke verfüge über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Da der Fluss "Spree" drei, nicht überregional bekannte Quellen habe, handele es sich um eine geografische Angabe mit einer gewissen Unbestimmtheit. Nur bei großen, bekannten Flüssen wie Rhein, Ruhr oder Main sei es üblich, auch das angrenzende Gebiet mit dem Flussnamen zu bezeichnen. Eine Prägung der Vergleichsmarken durch "Spree" sei wegen ihrer jeweiligen Gesamtbegrifflichkeit ausgeschlossen. Eine klangliche oder schriftbildliche Verwechslungsgefahr scheide wegen der abweichenden Elemente "BRUNNEN" und "QUELL" aus. Da auf dem Sektor der Mineral- und Tafelwässer die beiden vorgenannten Begriffe parallel verwendet würden, um auf den Gewinnungsort des Wassers in der Nähe der Spree hinzuweisen, sei eine begriffliche Verwechslung wahrscheinlich.

11 Auf die Erinnerung der Beschwerdegegnerin hat die Markenstelle für Klasse 32 des DPMA mit Beschluss vom 13. Dezember 2018 den Erstbeschluss aufgehoben und den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Widersprechende habe die Benutzung ihrer Marke für die mit den angegriffenen Produkten identischen Waren der Klasse 32 hinreichend glaubhaft gemacht. Im Übrigen bedürfe die Frage der Benutzung keiner abschließenden Beurteilung, weil die Vergleichsmarken nicht verwechselbar ähnlich seien. Für Mineralwässer und andere alkoholfreie Getränke habe das Markenwort "SPREEQUELL" beschreibenden Charakter, weil es darauf hinweise, dass diese aus einer der Spreequellen stammten, es sich um Quellwasser von der Spree handele oder dass solches Wasser für die Herstellung verwendet werde, so dass die Kennzeichnungskraft insoweit eingeschränkt sei. In ihrer Gesamtheit, klanglich und schriftbildlich unterschieden sich die Vergleichsmarken hinreichend, um ein sicheres Auseinanderhalten zu gewährleisten. Eine begriffliche Markenähnlichkeit sei bei Mineralwässern und anderen alkoholfreien Getränken wegen der Übereinstimmung in einem beschreibenden Bedeutungsgehalt aus Rechtsgründen zu verneinen.

12 Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie ist der Ansicht, sie habe die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke für Mineralwässer und andere alkoholfreie Getränke durch die ergänzende Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihrer Marketingmanagerin L… vom 24. April 2020 nebst Etiketten, der Abbildung einer Mineralwasserkiste, von Rechnungen von 2016 bis 2019 und Werbebroschüren sowie einer Absatzliste für 2016 bis 2019 hinreichend glaubhaft gemacht. Die benutzte Form

oder

verändere den kennzeichnenden Charakter nicht, weil der Buchstabe "Q" nicht derart verfremdet sei, dass er nicht mehr erkannt werde. Der grafisch ausgestaltete Buchstabe

werde nicht mit dem skandinavischen Schriftzeichen "Ø" gleichgesetzt, weil der Querstrich in entgegengesetzter Richtung, nämlich von links oben nach rechts unten verlaufe. Der einzige Unterschied bestehe darin, dass der Strich nach links oben durch den Kreis weitergeführt werde. Auch wenn die Marke auf den Etiketten um 90 Grad gedreht, also lotrecht

erscheine, drehe sich der immer noch eindeutig als "Q" erkennbare Buchstabe automatisch mit. Dem Verkehr seien gerade im Bereich von Mineralwasser und alkoholfreien Getränken Marken mit dem Bestandteil "Quell" wie

,

oder

sehr geläufig, bei denen das Q ebenfalls stilisiert sei.

13 Da die vorliegenden identischen Massenprodukte breite Verkehrskreise ansprächen und tagtäglich in großen Zahlen zu einem relativ geringen Preis verkauft würden, wende der Kunde beim Erwerb oft keine große Sorgfalt an, sondern greife häufig nach flüchtigem Beschauen des Etiketts zu.

14 Die sehr intensiv benutzte Widerspruchsmarke verfüge mindestens über normale Kennzeichnungskraft. Da es eine Spreequelle als solche nicht gebe und der Fluss Spree kein bestimmtes Gebiet umfasse, sei das ältere Markenwort auch keine freihaltebedürftige geografische Herkunftsangabe. Die Spree, die auf 400 km Länge im Oberlauf durch Tschechien und danach durch die Bundesländer Sachsen, Brandenburg und Berlin fließe, bezeichne im Gegensatz zu der auf den "Chiemgau" hinweisenden Gewässerbezeichnung "Chiemsee" (EuGH GRUR 1999, 723 Rdnr. 9 – Windsurfing Chiemsee) weder einen bedeutenden Wirtschaftsraum noch im Gegensatz zu "Franken" (BPatG 26 W (pat) 212/94 – Frankenpark Quelle/Franken-Quelle) und "Schwaben" (BPatG 26 W (pat) 541/16 – Schwaben Bräu) eine geografische Landfläche, mit der sich eine Bevölkerungsgruppe identifiziere. Für die Qualität von Mineralwässern seien keine Flussläufe, sondern nur das lokal begrenzte Gebiet von Bedeutung, aus dessen Untergrund das Wasser gefördert werde. Der Begriff "Quell" könne nicht auf die Bedeutung "aus einer Quelle stammend" reduziert werden. Er sei vielmehr mehrdeutig, weil er auch auf das mit dem Genuss des Mineralwassers einhergehende Lebensgefühl im Sinne von "Quell" des Lebens" oder "Quell der Freude" hinweisen könne. Er sei für die benutzten Widerspruchswaren auch nicht beschreibend, weil Mineralwasser aus der Tiefe hochgepumpt und nicht an einem freiliegenden Wasseraustritt an der Erdoberfläche, also an einer Quelle abgefüllt werde. Aufgrund der Gewohnheit auf dem Mineralwassermarkt, Kennzeichen aus dem Namen des Ortes oder der Region der Quelle und einer zweiten, häufig beschreibenden Angabe zu bilden, würden die angesprochenen Verkehrskreise solchen Bezeichnungen einen Hinweis auf die Herkunft der Getränke von einem bestimmten Mineralwasserunternehmen entnehmen (vgl. BPatG 26 W (pat) 20/04 – Lichtenauer Wellness). Die ältere Marke werde mit der in Berlin ansässigen Widersprechenden assoziiert, da es keinen weiteren Anbieter mit dieser Kennzeichnung gebe.

15 Der Widerspruchsmarke komme aber sogar eine erhöhte Kennzeichnungskraft zu. Denn sie werde seit 1969 kontinuierlich und umfangreich genutzt und habe zumindest in Berlin und Brandenburg eine überdurchschnittliche Bekanntheit erlangt. Dort sei sie umfangreich beworben worden, u. a. mit Plakatwerbung sowie Werbespots im Radio und Kino. Der jährliche Werbeaufwand dafür habe von 2012 bis 2019 im …stelligen Bereich gelegen. Laut der Untersuchung der N… Company hätten die Marktanteile 2009 und 2010 in Berlin bei ca. 4,4 % bzw. 4,9 % und in Brandenburg bei jeweils 2,6 % gelegen. In Berlin und Brandenburg habe die ältere Marke 2012 laut Forsa einen Bekanntheitsgrad von 91 % gehabt. Die Käuferreichweite der Widerspruchsmarke in Berlin und Brandenburg, also der Anteil in Prozent der potentiellen Konsumenten im betrachteten Zeitraum, die tatsächlich das betreffende Produkt kaufen bzw. alle Haushalte, die mindestens einmal in der Periode gekauft haben, sei laut Untersuchung der GfK von Januar bis Juni 2012 und von Januar bis Juni 2013 fast so hoch gewesen wie bei den bundesbekannten Marken "Volvic" und "Gerolsteiner". Die gestützte Bekanntheit in Berlin und Brandenburg habe laut Umfrage von Campus Insight 2013 84,8 % ausgemacht. Bei der 2013 gestellten Frage, welches Mineralwasser vom jeweiligen Befragten persönlich getrunken werde, sei die Widerspruchsmarke mit 45,3 % der Befragten auf Platz 1 gelandet. Die ungestützte Bekanntheit habe 2013 im guten Mittelfeld gelegen. Daher habe bereits 2013 fast die Hälfte der Befragten zum Käuferkreis der Widersprechenden gehört. Vor der Anmeldung der angegriffenen Marke habe die Widerspruchsmarke bei Markenmineralwässern an vierter Stelle gestanden. Laut Umfrage der MDR-Werbung (MDRW) und des IMK Instituts für angewandte Marketing- und Kommunikationsforschung von Oktober 2015 habe die Widerspruchsmarke in den ostdeutschen Ländern den sechsten Platz unter den beliebtesten Mineralwässern erreicht. Wegen weiterer Einzelheiten zu Umsatz- und Absatzzahlen, Marktanteilen sowie Umfragen in Berlin und Brandenburg in Bezug auf Mineralwasser im Zeitraum von 2016 bis 2019 wird auf den Schriftsatz vom 29. Januar 2021 nebst Anlagen Bezug genommen. Aufgrund der sehr hohen regionalen Bekanntheit der Widerspruchsmarke in Berlin und Brandenburg mit einem Bevölkerungsanteil von 6 Millionen sei von einer Bekanntheit in einem bedeutenden Teil der Bundesrepublik Deutschland auszugehen. Die Entscheidung des BPatG im Kollisionsverfahren "MÖBEL MIX Alles, nur nicht teuer!/MÖBELIX" (29 W (pat) 13/10) sei nicht übertragbar, weil im Gegensatz zum vorliegenden Fall keine klar belegte Bekanntheit im gesamten Territorium der beiden Bundesländer Baden-Württemberg und Bayern vorgelegen habe.

16 Die regionale Bekanntheit der Widerspruchsmarke in Berlin und Brandenburg reiche auch deshalb aus, weil die zu berücksichtigenden Waren branchenüblich nur in bestimmten Bereichen der BRD zum Einsatz kämen (vgl. EuGH GRUR 2013, 182 Rdnr. 50 – Leno Merken; GRUR 2018, 1141 Rdnr. 74 – Nestlé KitKat 4 Finger; BGH GRUR 2004, 331 – Westie-Kopf; Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rdnr. 789). Denn es sei von regional begrenzten Verbraucherkreisen auszugehen, weil Mineralwasser in der Nähe der Entnahmestelle vertrieben werde. Ein überregionaler Vertrieb scheide bereits aufgrund der Transportkosten aus, die den wesentlichen Anteil der Erzeugungskosten ausmachten. Von Mineralwasser aus einer Quelle aus dem Einzugsgebiet der Spree würden daher nur Verbraucher dieses Vertriebsgebiets angesprochen, so dass nur auf die Käuferkreise dieser Region abzustellen sei.

17 Aufgrund ihres im Wesentlichen übereinstimmenden Sinngehalts würden die Vergleichsmarken genauso begrifflich verwechselt wie im Kollisionsverfahren "Rebenfreund/Traubenfreund" (BPatG 26 W (pat) 4/96 = GRUR 1998, 1025). Der Vergleich mit der Entscheidung des BPatG zu "Rheinhessen Wine Lovers" (26 W (pat) 553/18) gehe fehl, weil darin festgestellt worden sei, dass die Bezeichnung "Wine Lover" im Unterschied zu "Rebenfreund" tatsächlich gebräuchlich sei. Auch wenn, technisch betrachtet, zwischen einem Brunnen und einer Quelle ein Unterschied gemacht werde, wiesen beide Begriffe aus Sicht des Verbrauchers auf den Wassergewinnungs- bzw. natürlichen Ursprungsort hin. Für die Austauschbarkeit der beiden Begriffe sprächen sowohl die Liste der in der Bundesrepublik Deutschland amtlich anerkannten natürlichen Mineralwässer, in der sowohl der Bestandteil "Quell" bzw. "Quelle" als auch das Element "Brunnen" synonym verwendet würden, als auch die bekannte Wortkombination "Jungbrunnen" in der Bedeutung "Quelle der ewigen Jugend". Beide Marken würden daher als Hinweis auf den natürlichen Ursprung aus dem Einzugsgebiet der Spree verstanden, so dass eine unmittelbare Verwechslungsgefahr gegeben sei.

18 Es liege auch eine mittelbare begriffliche Verwechslungsgefahr vor. Denn der Verbraucher werde bei den angegriffenen Waren eine weitere Getränkelinie aus dem Hause der Widersprechenden annehmen und aufgrund des ähnlichen Zeichenaufbaus und des identischen Begriffsgehalts eine gedankliche Verbindung herstellen.

19 Ferner beruft sich die Widersprechende auf den Sonderschutz für bekannte Marken. Im Hinblick auf Erwägung 10 der Markenrechtsrichtlinie (EU) 2015/2436), wonach Unionsmarken und nationalen Marken ein einheitlicher umfassender Bekanntheitsschutz zu gewährleisten sei, und die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Bekanntheit einer Unionsmarke in einem einzigen Mitgliedstaat, wie z. B. Österreich, ausreichen könne, um Bekanntheitsschutz in der ganzen Europäischen Union zu erlangen (EuGH GRUR 2009, 1158 – PAGO/Tirolmilch [PAGO]; GRUR Int. 2000, 73 – General Motors/Yplon [Chevy]), genüge die große Bekanntheit der älteren Marke in den beiden Bundesländern Berlin und Brandenburg für eine Bekanntheit im gesamten Bundesgebiet. Aufgrund der Ähnlichkeit im Bedeutungsgehalt ziele die jüngere Marke ohne Rechtfertigungsgrund darauf ab, die Bekanntheit der Widerspruchsmarke unlauter auszunutzen und die Verbraucher über das hinter den angebotenen Waren stehende Unternehmen zu täuschen, zumal mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Markteintritt der in Brandenburg ansässigen Beschwerdegegnerin in demselben Vertriebsgebiet erfolgen werde.

20 Die Widersprechende beantragt,

21 den Beschluss der Markenstelle für Klasse 32 des DPMA vom 13. Dezember 2018 aufzuheben.

22 Hilfsweise regt sie an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen oder dem EuGH ein Vorabentscheidungsersuchen zu den im Schriftsatz vom 11. Mai 2022 auf Seite 12 formulierten Fragen vorzulegen.

23 Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

24 die Beschwerde zurückzuweisen.

25 Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und vertritt die Auffassung, die Widersprechende habe eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke weder hinreichend dargelegt noch glaubhaft gemacht. Die benutzte Form

oder

verändere den kennzeichnenden Charakter, weil der Verkehr in dem grafischen Element

nicht den Buchstaben "Q" erkenne. Es erinnere vielmehr an den im Inland unbekannten, in den skandinavischen Sprachen gebrauchten Buchstaben "Ø". Das grafisch ausgestaltete "Q" sei derart verfremdet, dass es nicht mehr erkannt werde. Dies bewirkten die deutlich größere Darstellung in der Wortmitte, seine Zweifarbigkeit in Hell- und Dunkelblau, der durch weiße "Lichteffekte" hervorgerufene 3 D-Effekt

, die ungewöhnliche, farblich abgesetzte Schlangenlinie von links oben nach rechts unten sowie die für "Q" untypische runde statt ovale Kreisform. Bei den Marken

,

oder

sei das "Q" bei weitem nicht so verfremdet, weil sich dieser Buchstabe dort weder von der Größe noch von der Farbe her von den übrigen Schriftzeichen abhebe. Da die Widerspruchsmarke über eine äußerst geringe Kennzeichnungskraft verfüge, bestimme das verwendete kennzeichnungsstarke Bildelement ihren Charakter. Das ältere Markenwort gebe in rein beschreibender Weise nur den wassertechnischen Ursprung der Widerspruchswaren an, nämlich, dass diese aus dem Quellgebiet der Spree stammten bzw. aus einem im Bereich der Quellen der Spree gelegenen, geologischen Wasservorkommen gefördert würden. Da die Spree über drei geographisch unmittelbar beieinander liegende Quellorte in Ebersbach, Neugersdorf und auf dem Kottmar verfüge, deren drei Teilflüsse in Ebersbach zusammenträfen und von dort aus als Spree in Richtung Berlin strömten, sei das Flussgebiet der Spree mit 10.100 qkm klar definiert. Mit dem Hinweis auf die geografische Herkunft des Mineralwassers aus dem Gebiet der Spreequellen werde gleichzeitig auf eine besondere Zusammensetzung und damit auf die Qualität des Wassers hingewiesen. Auch die übrigen Getränke bauten wesentlich auf Mineralwasser auf, so dass die Herkunft des verwendeten Wassers auch bei ihnen eine wesentliche Eigenschaft angebe.

26 Von einer Steigerung der Kennzeichnungskraft könne nicht ausgegangen werden. Die Forsa-Umfrage von 2012 habe die Widersprechende nicht vorgelegt. Die in der eidesstattlichen Versicherung vom 6. November 2014 genannten absoluten Flaschenabfüllzahlen für 2011 bis 2013 seien vor dem Hintergrund des Gesamtabsatzes entsprechender Getränkewaren in Deutschland als allenfalls marginal zu bezeichnen. Selbst wenn man von Literflaschen ausgehe, machten … Mio. Liter 2013 nur einen Anteil von … % des Gesamtmarktes in Deutschland aus. Die Widerspruchsmarke sei 2014 nicht einmal unter den 15 meistverkauften Mineralwassermarken in Deutschland zu finden gewesen. Die Umfrage der MDR-Werbung und des IMK-Instituts von 2015 sei nur als Pressemitteilung vorgelegt worden und ziele nur auf die Beliebtheit ab, so dass es sich nicht um eine objektive Umfrage handele. Ausweislich der Homepage der Widersprechenden, der dort aufgelisteten Großfachhändler und der vorgelegten Lieferscheine beschränke sich der Vertrieb auf Berlin und Brandenburg. Die 6 Millionen Einwohner der Bundesländer Brandenburg und Berlin stellten nur etwa 7 % der Gesamtbevölkerung dar. Im Rest der Bundesrepublik sei die ältere Marke unbekannt. Selbst bei einer besonders intensiven Nutzung im vorgenannten Vertriebsgebiet werde die erforderliche Bekanntheit in einem wesentlichen Teil der Bundesrepublik Deutschland nicht erreicht. Die Branchenüblichkeit eines lediglich lokal begrenzten Vertriebs sei nicht erkennbar. Mineralwässer, Limonaden und Saftschorlen könnten in allen Teilen des Bundesgebietes angeboten werden.

27 Die Kollisionsmarken seien weit unterdurchschnittlich ähnlich. Die grafische Verwendungsform der älteren Marke

sei derart prägnant und augenfällig, dass insbesondere bei einem Kauf auf Sicht eine optische Verwechslung mit dem Markenwort "SPREEBRUNNEN" ausgeschlossen sei. Die einzige Übereinstimmung im unmittelbar beschreibenden und damit kennzeichnungsschwachen Bestandteil "Spree" könne schon aus Rechtsgründen weder eine schriftbildliche noch eine klangliche Ähnlichkeit begründen oder die Vergleichsmarken prägen. Auch eine begriffliche Verwechslung scheide aus. Während die Widerspruchsmarke den natürlichen Ursprung eines Wasserlaufs an einem ganz bestimmten Ort bezeichne, assoziiere der Verbraucher mit der jüngeren Marke eine technische Anlage zur Grundwasserförderung an beliebiger Stelle. Der Bedeutungsgehalt der Wörter "Brunnen" und "Quelle" sei daher nicht deckungsgleich. Die Entscheidung im Kollisionsverfahren "Rebenfreund/Traubenfreund" (BPatG 26 W (pat) 4/96 = GRUR 1998, 1025) sei durch den Beschluss zu "Rheinhessen Wine Lovers" (BPatG 26 W (pat) 553/18) überholt.

28 Eine Verwechslungsgefahr aufgrund gedanklichen In-Verbindung-Bringens sei ebenfalls nicht gegeben. Eine Markenserie sei nicht vorhanden. Der kennzeichnungsschwache Begriff "Spree" könne in der angegriffenen Marke keine selbständig kennzeichnende Stellung einnehmen. Die Kollisionsmarken bildeten jeweils einen einheitlichen Gesamtbegriff. Für eine komplexe Ähnlichkeit oder die Übernahme des Firmenkennzeichens gebe es keinen Anhaltspunkt. Für eine mittelbare begriffliche Verwechslungsgefahr fehle es sowohl an einer Ähnlichkeit im Sinngehalt als auch an einem entsprechenden charakteristischen Zeichenaufbau, weil der jüngeren Marke eine vergleichbar eigentümliche Verkürzung wie diejenige des Wortes "Quelle" durch "Quell" in der Widerspruchsmarke fehle.

29 Einer Vorlage an den EuGH bedürfe es nicht, weil dieser bereits entschieden habe, dass die Bekanntheit in einem wesentlichen Teil des Gesamtgebiets vorliegen müssen (EuGH GRUR Int. 2000, 73 Rdnr. 28 – General Motors/Yplon [Chevy]; GRUR 2008, 70 Rdnr. 18 – Nuño/Franquet [FINCAS TARRAGONA]). Auch das OLG Hamburg habe entschieden, dass weder die Bekanntheit in 17 Städten Deutschlands (Urt. v. 11. Dezember 2014, - 3 U 108/12 Rdnr. 136 – Anson´s/ASOS) noch eine lokale Bekanntheit in der Region Berlin-Brandenburg (Urt. v. 5. Mai 2004, - 5 U 143/03 – BB Radio) für eine bundesweite Bekanntheit ausreichten.

30 Mit gerichtlichem Schreiben vom 16. September 2020 sind die Parteien darauf hingewiesen worden, dass die Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg habe.

31 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

32 Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

33 Zwischen der angegriffenen Wortmarke "SPREEBRUNNEN" und der Widerspruchswortmarke "SPREEQUELL" besteht keine Verwechslungsgefahr gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die Widersprechende kann die Löschung der jüngeren Marke aber auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Sonderschutzes einer bekannten Marke (§§ 9 Abs. 1 Nr. 3, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) verlangen. Die Markenstelle hat den Widerspruch daher zu Recht zurückgewiesen.

34 Da die Anmeldung der angegriffenen Marke nach dem 1. Oktober 2009, aber vor dem 14. Januar 2019 eingereicht worden ist, ist für den gegen die Eintragung erhobenen Widerspruch die Bestimmung des § 42 Absatz 1 und 2 MarkenG in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden (§ 158 Abs. 3 MarkenG). Da der Widerspruch vor dem 14. Januar 2019 erhoben worden ist, finden in Bezug auf die erhobene Nichtbenutzungseinrede gemäß § 158 Abs. 5 MarkenG die Vorschriften der §§ 26, 43 Abs. 1 MarkenG ebenfalls in ihrer bis dahin geltenden Fassung Anwendung.

35 Ein Löschungsanspruch aufgrund von Verwechslungsgefahr kommt nicht in Betracht.

36 Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.: vgl. EuGH GRUR 2020, 52 Rdnr. 41 - 43 – Hansson [Roslags Punsch/ROSLAGSÖL]; GRUR-RR 2009, 356 Rdnr. 45 f. – Les Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH GRUR 2021, 482 Rdnr. 24 – RETROLYMPICS; GRUR 2021, 724 Rdnr. 31 – PEARL/PURE PEARL m. w. N.).

1.

37 Am 10. Juli 2014 hat die Inhaberin der jüngeren Marke die rechtserhaltende Benutzung der älteren Marke ausdrücklich gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG bestritten.

a)

38 Die Einrede ist wirksam erhoben worden, weil die am 27. August 1997 eingetragene Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke am 17. Januar 2014 sowie zum Zeitpunkt der Erhebung der Nichtbenutzungseinrede am 10. Juli 2014 bereits mehr als fünf Jahre eingetragen war.

b)

39 Aufgrund der zulässigen Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG oblag es der Widersprechenden somit, eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke sowie innerhalb der letzten fünf Jahre vor der mündlichen Verhandlung am 16. November 2022, also sowohl für den Zeitraum von Januar 2009 bis Januar 2014 als auch für den Zeitraum von November 2017 bis November 2022 nach Art, Zeit, Ort und Umfang glaubhaft zu machen. Der Tag der (letzten) mündlichen Verhandlung ist auch dann für den Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG maßgebend, wenn – wie vorliegend – die Entscheidung gemäß § 79 Abs. 1 Satz 3 MarkenG an Verkündungs Statt zugestellt wird (BGH GRUR 2007, 321 Rdnr. 29 – COHIBA; GRUR 2017, 1043 Rdnr. 13 – Dorzo).

c)

40 Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren, für die sie eingetragen ist, zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei die Fälle ausgeschlossen sind, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren (EuGH GRUR 2020, 1301 Rdnr. 32 – Ferrari/DU [testarossa]; WRP 2017, 1066 Rdnr. 37 – Gözze/VBB; GRUR 2003, 425 Rdnr. 38 – Ansul/Ajax; BGH GRUR 2013, 725 Rdnr. 38 – Duff Beer). Eine ernsthafte Benutzung erfordert, dass die Marke tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent ist (EuGH GRUR 2008, 343 Rdnr. 72 - 74 – Il Ponte Finanziaria/HABM [BAINBRIDGE]). Zur Glaubhaftmachung muss von der Widersprechenden daher konkret angegeben werden, wer die Marke auf welche Weise für welche Waren in welchen Jahren an welchem Ort benutzt hat und wie viel Umsatz damit erwirtschaftet worden ist. Dabei müssen die detaillierten Angaben zu den Umsatzzahlen entweder in Geldbeträgen oder in Stück- bzw. Auftragszahlen konkret auf die jeweiligen Waren bezogen und in die jeweiligen für die Benutzung rechtserheblichen Zeiträume aufgeteilt sein.

d)

41 Die Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 MarkenG unterliegt abweichend von dem das patentamtliche und das patentgerichtliche Verfahren ansonsten beherrschenden Untersuchungsgrundsatz dem Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz (BGH GRUR 2006, 152 Rdnr. 19 – GALLUP; BPatG GRUR-RR 2015, 468, 469 – Senkrechte Balken). Als Mittel zur Glaubhaftmachung kommen gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 294 ZPO alle präsenten Beweismittel in Betracht. Dabei stellt die eidesstattliche Versicherung das wichtigste Glaubhaftmachungsmittel für Umfang, Zeitraum und Ort der bestrittenen Benutzung sowie die benutzende Person dar (BPatG 24 W (pat) 40/01 – SINTEC/SIM TEC GmbH). Sonstige Unterlagen, wie z. B. Preislisten, Rechnungskopien, Etiketten, Prospekte oder sonstige Veröffentlichungen, können der Erläuterung, Ergänzung und Verdeutlichung einer eidesstattlichen Versicherung dienen (BPatG GRUR 2007, 596, 597 – La Martina; BPatGE 33, 228, 231 – Lahco; 24, 109, 111 – FOSECID). Für die Glaubhaftmachung von Art und Form der Benutzung ist die Vorlage der tatsächlich verwendeten Markenform auf der Originalware- oder –verpackung oder in sonstigen Wiedergabearten wie Katalogen oder Fotos unerlässlich (BPatG Mitt. 2006, 567, 569 – VisionArena/@rena vision; 26 W (pat) 162/02 – Residenz Wallerstein/Wallenstein; 28 W (pat) 246/97 – PATURAGES/PATURAGE).

e)

42 Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke "SPREEQUELL" nur für die Waren "Mineralwässer", Limonaden und Saftschorlen hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht.

aa)

43 Für den ersten Benutzungszeitraum von Januar 2009 bis Januar 2014 hat die Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung ihres kaufmännischen Leiters und Prokuristen H… vom 6. November 2014 nebst Flaschenetiketten, Rechnungen von 2009 bis 2013, einer Absatzliste von 2011 bis 2013 sowie Artikelpässen für Mineralwasser, Limonade (Orange/Zitrone) und Apfelsaftschorle eingereicht. Daraus ergeben sich für die Jahre 2011 bis 2013 in Deutschland verkaufte jährliche Flaschenabfüllungen von ca. … Mio. Litern Mineralwasser, ca. … Mio. bis … Mio. Litern Limonade (Orange/Zitrone) und ca. … Mio. Litern Apfelsaftschorle. Ferner sind mehrere Rechnungen der Jahre 2011 bis 2013 vorgelegt worden. Dass sich die Angaben zu den Flaschenabfüllungen in der eidesstattlichen Versicherung auf die Jahre 2011 bis 2013 beschränken, steht der Annahme einer ernsthaften Benutzung nicht entgegen, denn es ist keine kontinuierliche Verwendung der Marke während des gesamten in Rede stehenden Zeitraums erforderlich (vgl. EuGH GRUR 2008, 343 Rdnr. 72 - 74 – Il Ponte Finanziaria/HABM [BAINBRIDGE]; BGH GRUR 2013, 925 Rdnr. 40 – VOODOO), zumal für die Jahre 2009 und 2010 zumindest jeweils zwei Rechnungen über den Verkauf vorgenannter Getränke vorgelegt worden sind.

bb)

44 Für den zweiten Benutzungszeitraum von November 2017 bis November 2022 hat die Widersprechende eine weitere eidesstattliche Versicherung ihrer Marketingmanagerin L… vom 24. April 2020 nebst Etiketten, der Abbildung einer Mineralwasserkiste, Rechnungen von 2016 bis 2019, Werbebroschüren und eine Absatzliste für 2016 bis 2019 vorgelegt. Daraus ergeben sich für die Jahre 2016 bis 2019 in Deutschland verkaufte jährliche Flaschenabfüllungen von ca. … bis … Mio. Litern Mineralwasser, von ca. … Mio. Litern Limonade (Orange/Zitrone) und ca. … Mio. Litern Apfelsaftschorle. Ferner sind mehrere Rechnungen aus den Jahren 2016 bis 2019 vorgelegt worden. Dass sich die Angaben zu den Flaschenabfüllungen in der eidesstattlichen Versicherung auf die Jahre 2016 bis 2019 beschränken, steht der Annahme einer ernsthaften Benutzung ebenfalls nicht entgegen. Die angegebenen Flaschenabfüllungen müssen weder den gesamten fünfjährigen Benutzungszeitraum abdecken noch das letzte Jahr betreffen. Vielmehr genügt – wie im vorliegenden Fall – auch die Glaubhaftmachung einer Markenverwendung für eine begrenzte, auch weiter zurückliegende Zeit innerhalb des relevanten Benutzungszeitraums, sofern der fragliche Einsatz der Marke noch als ernsthafte Benutzung zu bewerten ist (BPatG 30 W (pat) 47/17 – PremiumSky/SKY). Hieran bestehen wegen der Kontinuität der Benutzung und der Höhe der Flaschenabfüllungen keine Zweifel.

cc)

45 Der Umstand, dass die Widersprechende ihre Wortmarke "SPREEQUELL" während der vorgenannten Benutzungszeiträume in der abweichenden Form

" oder

benutzt hat, steht einer rechtserhaltenden Benutzung nicht entgegen, weil die verwendete Form deren kennzeichnenden Charakter nicht verändert hat.

aaa)

46 Wird die Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form benutzt, liegt eine rechtserhaltende Benutzung nur vor, wenn die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Eine solche Veränderung ist zu verneinen, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, das heißt, in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH GRUR 2017, 1043 Rdnr. 19 – Dorzo; GRUR 2013, 840 Rdnr. 20 – PROTI II). Die isolierte Verwendung von Wortmarken kommt in der Praxis kaum vor. Wird eine Wortmarke dergestalt benutzt, dass das Wortzeichen grafisch oder farblich gestaltet wird oder bildliche Elemente hinzugefügt werden, ist zu prüfen, ob diese weiteren Elemente einen Bezug zur Funktion der Marke als Herkunftshinweis haben oder lediglich allgemeine Sachangaben oder werbliche Hervorhebungsmittel mit dekorativem, verzierendem Charakter sind (BGH GRUR 2017, 1043 Rdnr. 19 – Dorzo; GRUR 2014, 662 Rdnr. 18 – Probiotik). Die Hinzufügung von Bildelementen verändert den kennzeichnenden Charakter einer Wortmarke nicht, wenn dadurch die wörtliche Aussage lediglich illustriert wird, ohne dass die bildliche Darstellung eine eigenständige kennzeichnende Bedeutung gewinnt (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2014 - I ZR 63/14, Juris-Tz. 15 – POWER HORSE; GRUR 1999, 167, 168 – Karolus-Magnus; GRUR 2000, 1038, 1039 f. – Kornkammer; EuG GRUR Int. 2006, 319 Rdnr. 26 – 29 – Quantum/

, bestätigt vom EuGH, Urt. v. 15. März 2007 - C-171/06 – T.I.M.E. Art/HABM [QUANTUM]).

bbb)

47 Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist der Buchstabe "Q" in der benutzten Form

oder

nicht derart verfremdet, dass er vom Verkehr nicht mehr als "Q" erkannt wird.

(1)

48 Zunächst ist der Verkehr aufgrund der häufigen Verwendung im Alltag seit langem an eine der Hervorrufung von Aufmerksamkeit dienende optische Verfremdung einzelner Buchstaben als auch an die Substitution einzelner Buchstaben oder Wörter durch Symbole gewohnt (vgl. BPatG 25 (W) pat 545/17 –

;  27 W (pat) 52/16 –

;  24 W (pat) 122/10  –

;  30 W (pat) 13/19   –

).

(2)

49 Das Schriftzeichen "Q" bietet sich genauso wie der Vokal "O" für eine solche Ausgestaltung besonders an, da es eine einfache geometrische Kreisform mit einem Abstrich rechts unten, einer sog. Cauda, aufweist, die selbst bei einer grafischen Ausschmückung regelmäßig erkennbar bleibt.

(3)

50 Die konkrete Ausgestaltung

verfremdet die charakteristische Kreisform nicht derart, dass ein Verständnis dieses Elements als werbemäßig hervorgehobener stilisierter Buchstabe in Frage gestellt würde oder ein eigenständiger Bildcharakter entstünde, wie dies z. B. bei der verwendeten Abbildung eines Skorpionschwanzes

, auf dem in unauffälliger Weise das Wort "SCORPIONS" angebracht ist (BPatG BlPMZ 2012, 272, 276 – SCORPIONS), oder bei der benutzten Form

der Fall ist, bei der die Buchstabenfolge CC fast nicht mehr zu erkennen ist (BPatG 30 W (pat) 214/03 WebCC/CC). Das Grafikelement fügt sich vielmehr in das Markenwort "SPREEQUELL" sinnhaft ein, indem es mittels Verlängerung der Cauda nach links oben einen leicht geschwungenen, blauen Flusslauf darstellt, der sowohl den Fluss "Spree" als auch den Wasseraustritt einer Quelle illustriert. Auch die dunkelblaue Farbgebung des Kreises weist auf Wasser und damit auf den Bedeutungsgehalt des Markenwortes hin. Der durch weiße "Lichteffekte" hervorgerufene 3 D-Effekt

verstärkt den Eindruck fließenden, glänzenden Wassers.

ccc)

51 Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin wird der grafisch ausgestaltete Buchstabe

nicht wie das in den skandinavischen Sprachen verwendete Zeichen "Ø" aufgefasst, weil das deutsche Publikum diesen Buchstaben gar nicht kennt und der Schrägstrich bei ihm entgegengesetzt, nämlich von links unten nach rechts oben, verläuft. Auch die größere Darstellung in der Wortmitte und der Umstand, dass der Buchstabe "Q" in gängigen Schriftarten eher oval dargestellt wird, während er hier eindeutig kreisrund ist, führen nicht von dem Verständnis als Buchstabe "Q" weg, da die Bestandteile "SPREE" und "UELL" sonst keinen Sinn ergäben. Auch wenn die Widerspruchsmarke, worauf später einzugehen sein wird, kennzeichnungsschwach ist, kommt es allein darauf an, ob der angesprochene Verkehr in der benutzten Form noch dieselbe, wenn auch schwache Marke sieht, was vorliegend der Fall ist, zumal die grafische Ausgestaltung des Buchstabens "Q" über keine eigene Kennzeichnungskraft verfügt, sondern nur die beschreibende Aussage der Widerspruchsmarke optisch verstärkt.

ddd)

52 Soweit auf den vorgelegten Etiketten weitere, schriftbildlich wesentlich kleiner wiedergegebene Zusätze wie "CLASSIC", "50 Jahre", "Natürliches Mineralwasser mit (viel) Kohlensäure - NATRIUMARM -", "MEDIUM", "Natürliches Mineralwasser mit wenig Kohlensäure - NATRIUMARM -", "Orangen-limo", "Orangenlimonade mit natürlichem Mineralwasser", "vegan", Apfelschorle lieblich", "Fruchtgehalt 60 % ohne Zuckerzusatz mit natürlichem Mineralwasser" zu erkennen sind, handelt es sich um glatt beschreibende Eigenschaftsangaben der gekennzeichneten Getränke, die nicht geeignet sind, den kennzeichnenden Charakter der Widerspruchsmarke zu verändern (vgl. BPatG 26 W (pat) 511/18 – SCHILLER BRÄU/Schiller Quelle).

dd)

53 Damit hat die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke für Mineralwasser, Orange- und Zitronenlimonade sowie Apfelsaftschorle hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht.

aaa)

54 Im Rahmen der Integrationsfrage ist die Widersprechende aber auch unter Berücksichtigung der INJEKT/INJEX-Entscheidung des BGH (GRUR 2020, 871) nicht auf diese speziellen Produkte festzulegen. Während das Mineralwasser unter den nur geringfügig erweiterten, eingetragenen Widerspruchswarenbegriff "Mineralwässer" fällt, kann die glaubhaft gemachte rechtserhaltende Benutzung für Orange- und Zitronenlimonade sowie Apfelsaftschorle nicht zur Anerkennung einer Benutzung für die registrierten weiten Warenoberbegriffe "andere alkoholfreie Getränke" oder "Fruchtgetränke" führen. Bei einer weiten Warenpalette sind nach Zweck und Bestimmung der Waren selbständige Untergruppen zu definieren (EuGH, Urt. v. 16. Juli 2020 - C-714/18 Rdnr. 39 - 44 – ACTC/EUIPO [tigha/TAIGA]).

bbb)

55 Nach der vorgenannten Entscheidung des BGH kann die im Löschungs(klage)verfahren entwickelte und in der Vergangenheit vom Bundespatentgericht als "erweiterte Minimallösung" bezeichnete Rechtsprechung, wonach die Benutzung für eine Spezialware auch für einen umfassenderen, nicht zu breiten Warenoberbegriff rechtserhaltend wirkt (vgl. dazu BGH GRUR 2012, 64, 65 Rdnr. 10 – Maalox/Melox-GRY; BPatG 25 W (pat) 79/12 – Tebo/TOBI; 30 W (pat) 37/13 – CIRKALM/BIKALM), in Kollisionsverfahren wie dem patentamtlichen Widerspruchsverfahren nicht mehr zur Anwendung kommen, da dies nach Auffassung des BGH zu einer nicht zu rechtfertigenden Bevorzugung des Inhabers einer Marke mit weit gefassten Oberbegriffen gegenüber demjenigen führt, der die Eintragung von Anfang an auf die sodann benutzte Ware beschränkt hat, und im Übrigen auch eine nicht hinnehmbare Beeinträchtigung der Rechtssicherheit bei der Prüfung bewirkt, ob eine Kollisionslage vorliegt (BGH GRUR 2020, 871, Rdnr. 34 – INJEKT/INJEX). Vielmehr ist danach der Schutz der Widerspruchsmarke auf die konkret benutzten Waren beschränkt. Damit ist jedoch nicht gemeint, dass der Schutz der Marke lediglich für das konkret vertriebene Einzelprodukt mit sämtlichen individuellen Eigenschaften besteht. Der Schutz erstreckt sich vielmehr auf gleichartige Waren (BGH a. a. O. Rdnr. 36 – INJEKT/INJEX). Ob Waren gleichartig sind, ist aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtung festzustellen. Dies legt eine Bewertung nahe, die auf einen sachgerechten Ausgleich zwischen einerseits den berechtigten wirtschaftlichen Interessen des Markeninhabers und andererseits dem Anliegen der Allgemeinheit an der Freihaltung des Registers von (teilweise) unbenutzten Marken abstellt, welcher auch bei der Bestimmung des "gleichen Warenbereichs" im Löschungsverfahren maßgeblich ist. Zum gleichen Warenbereich gehören gemeinhin Waren, die in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung weitgehend übereinstimmen (BGH GRUR 2013, 833 Rdnr. 61 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2014, 662 Rdnr. 12 – Probiotik; a. a. O. Rdnr. 33 – INJEKT/INJEX). Diese Kriterien sind auch für die Definition einer selbständigen Untergruppe wesentlich (vgl. EuGH a. a. O. Rdnr. 44 – ACTC/EUIPO [tigha/TAIGA]). Die Zugehörigkeit zum gleichen Warenbereich ist aus Rechtsgründen enger zu verstehen als der Begriff der Warenähnlichkeit im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG (vgl. BGH a. a. O. – INJEKT/INJEX; a. a. O. – Culinaria/Villa Culinaria).

ccc)

56 Danach ist aber ebenso wie bei Anwendung der regelmäßig zu denselben Ergebnissen führenden "erweiterten Minimallösung" eine Benutzung der Widerspruchsmarke für die nächsthöheren Untergruppen Limonaden und Schorlen anzuerkennen, da die zu berücksichtigenden speziellen Orange- und Zitronenlimonaden bzw. Apfelsaftschorlen in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung mit Limonaden bzw. Schorlen weitgehend übereinstimmen, dieselben Abnehmerkreise ansprechen, regelmäßig von denselben Herstellern stammen und gemeinsam vertrieben werden, so dass sie nach der Verkehrsauffassung ohne weiteres zum gleichen Warenbereich gehören.

ee)

57 Damit ist eine Benutzung der älteren Marke für "Mineralwässer", Limonaden und Saftschorlen anzuerkennen.

ff)

58 Für die übrigen Widerspruchswaren und -dienstleistungen "andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); Bewirtung von Gästen" fehlen Vortrag und Benutzungsunterlagen vollständig, so dass insoweit nicht von einer rechtserhaltenden Benutzung ausgegangen werden kann.

166 Entgegen der Anregung der Widersprechenden bedarf es auch keiner Vorlage des Verfahrens an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV mit dem Ersuchen einer Vorabentscheidung über die folgenden von ihr formulierten Fragen:

171 Der EuGH hat bereits seit langem entschieden, dass eine ältere nationale Marke im gesamten Hoheitsgebiet des Eintragungsmitgliedstaats oder in einem wesentlichen Teil dieses Staates bekannt sein muss (EuGH GRUR Int. 2000, 73 Rdnr. 28 – General Motors/Yplon [Chevy]; GRUR 2008, 70 Rdnr. 17 f. – Nuño/Franquet [FINCAS TARRAGONA]) und diesen Grundsatz auf die Unionsmarke übertragen (EuGH GRUR 2009, 1158 Rdnr. 27 – PAGO/Tirolmilch [PAGO]). Bei der Prüfung der Bekanntheit sind nach ständiger EuGH-Rechtsprechung alle relevanten Umstände des Falls zu berücksichtigen, insbesondere der Marktanteil der Marke, die Intensität, geografische Ausdehnung und Dauer ihrer Benutzung und der Umfang der Investitionen zu ihrer Förderung (EuGH GRUR 2009, 1158 Rdnr. 25 – Pago/Tirolmilch [PAGO]; BGH GRUR 2020, 401 Rdnr. 20 – ÖKO-Test I). Der Senat sieht in den Entscheidungen des EuGH zu "PAGO", "Chevy" und "FINCAS TARRAGONA" eine ausreichende höchstrichterliche Beantwortung der hier im Verfahren gestellten Fragen. Hinzu kommt, dass die Frage, ob bereits die Bekanntheit einer Marke in ein oder zwei deutschen Bundesländern zur Bekanntheit in einem wesentlichen Teil des Bundesgebiets oder damit in Gesamtdeutschland führt, der Tatsachenfeststellung obliegt und keine Rechtsfrage ist. Ferner fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit, wie bereits unter Ziffer IV. ausgeführt worden ist.