1 Die am 11. Juli 2017 angemeldete Bildmarke

2 ist am 18 Oktober 2017 unter der Nummer 30 2017 106 872 für folgende Waren in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen worden:

3 Klasse 29:

4 Geräucherte Wurst; Gereifter Käse; Käse; Prosciutto [Schinken]; Schinken; Speck; Speckschwarten; Speckstückchen; Wurst und Würste; Wurstwaren;

5 Klasse 30:

6 Vollkornbrotmischungen; Vollkornbrot; Ungesäuertes Brot in dünnen Scheiben; Ungesäuertes Brot; Ungegorenes Brot; Toastbrote; Stangenbrote; Semmeln [Brötchen]; Semmelbrösel; Roggenbrot; Pitabrote; Mehrkornbrot; Knäckebrot; Glutenfreies Brot; Gewürzsalze; Gewürzsalz zum Kochen; Kochsalz; Meersalz zum Kochen; Meersalz zur Konservierung von Lebensmitteln; Pökelsalz zum Einlegen von Lebensmitteln; Salz; Salz für Nahrungsmittel; Salzlake; Salz zum Frischhalten von Nahrungsmitteln; Salz zum Kochen; Salz zum Konservieren von Lebensmitteln; Salz zum Würzen von Speisen; Selleriesalz; Speisesalz; Tafelsalz; Geröstetes Brot; Gefüllte Semmeln; Gefülltes Brot; Frisches Brot; Brot und Brötchen; Brotmischungen; Brot [ungesäuert]; Brot; Belegte Brote;

7 Klasse 32:

8 Weißbier; Smoothies [alkoholfreie Fruchtgetränke]; Sirupe für die Zubereitung von aromatisiertem Mineralwasser; Schwarzbier [Bier aus geröstetem Malz]; Mineralwässer; Fruchtsirup; Fruchtsäfte; Fruchtgetränke; Eisgekühlte Fruchtgetränke; Biermischgetränke; Bier; Alkoholfreie Fruchtgetränke; Alkoholfreie Biere;

9 Klasse 33:

10 Wodka; Whisky; Weinhaltige Getränke [Weinschorlen]; Weingetränke; Weine; Süßweine; Spirituosen und Liköre; Spirituosen; Sherrys; Sekt; Schnaps; Schaumweine; Sangrias; Rum; Met; Magenbitter [Liköre]; Likörweine; Liköre; Kräuterliköre; Kirschwasser; Honigwein; Grappa; Glühweine; Gin; Curacao; Cocktails; Calvados; Branntwein; Arrak; Aperitifs auf der Grundlage eines destillierten alkoholischen Likörs; Aperitifs; Anislikör; Alcopops.

11 Mit am 6. Februar 2018 eingegangenem Antrag hat die Beschwerdeführerin gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt die vollständige Löschung der Eintragung der Marke gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG a. F. i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 4 und Nr. 6 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 MarkenG beantragt. Der Antrag wurde der Inhaberin der angegriffenen Marke gegen Empfangsbekenntnis am 20. Februar 2018 zugestellt, die daraufhin mit per Telefax am 8. März 2018 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenem Schriftsatz der Löschung widersprochen hat.

12 Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 18. August 2020 den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit und Löschung der Eintragung der Bildmarke 30 2017 106 872 zurückgewiesen.

13 Zur Begründung ist ausgeführt, das geltend gemachte Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 MarkenG, das verhindern solle, dass öffentliche Hoheits- und Gewährzeichen für geschäftliche Zwecke ausgenutzt und missbraucht würden, und das auch Nachahmungen von Hoheitszeichen, die deren charakteristische heraldische Merkmale aufwiesen, umfasse, liege nicht vor. Ausgehend von der heraldischen Beschreibung des kleinen bayerischen Staatswappens sei festzustellen, dass zwar das gerautete Schild in Schwarz-Weiß übernommen, aber anstelle der Volkskrone des Wappens eine andere, nicht ähnliche Krone über das Schild gesetzt worden sei. Diese ruhe zudem nicht auf den übrigen Bestandteilen, sondern schwebe mittig über dem gerauteten Schild und den gekreuzten Hämmern.

14 Der Löschungsantragstellerin sei zwar darin zuzustimmen, dass eine heraldische Nachahmung auch dann vorliegen könne, wenn das Hoheitszeichen nur in Teilen verwendet werde. Jedoch dürfe ein solcher Bestandteil nicht isoliert, sondern nur im Gesamteindruck der Marke bewertet werden. Dabei komme es für die Beurteilung insbesondere darauf an, ob der Anschein eines hoheitlichen Bezugs erweckt werde. Dies sei vorliegend zu verneinen, weil der durch die Zusammenstellung der verwendeten Symbole erweckte Gesamteindruck der in Rede stehenden Marke so deutlich von dem kleinen bayerischen Staatswappen abweiche, dass sie nicht als solches oder dessen heraldische Nachahmung, sondern als ein Phantasiegebilde wirke. Das gelte gleichermaßen, wenn das farbige Hoheitszeichen in Schwarz-Weiß wiedergegeben würde. Auch dann blieben die Unterschiede im Gesamteindruck so gravierend, dass der Verkehr die angegriffene Marke nicht als Wiedergabe des Hoheitszeichens in Schwarz-Weiß bewerte.

15 Auch das geltend gemachte Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG stehe der Eintragung nicht entgegen. Hierfür sei Voraussetzung, dass das Zeichen eine tatsächliche Irreführung oder zumindest eine hinreichend schwere Gefahr der Irreführung der beteiligten Verkehrskreise bewirke, was in Bezug auf die konkrete Zusammenstellung der Symbole höchst zweifelhaft sei. Denn es sei äußerst fraglich, ob der Verbraucher in der Markendarstellung überhaupt das bayerische Wappen erkenne, da die Rauten schwarz-weiß und nicht blau-weiß gestaltet, neben den Rauten weitere Bildelemente (zwei Hämmer) vorhanden seien und die Krone nicht über den Rauten angeordnet sei, sondern mittig über dem Gesamtzeichen schwebe. Hinzu komme, dass es üblich sei, Rauten in verschiedenen Farben zu verwenden. Ferner sei auch die Darstellung einer Krone in vielfältigen Ausgestaltungen ein beliebtes Symbol, so dass der Verbraucher die angegriffene Marke nicht zwangsläufig und ohne Weiteres mit der bayerischen Königskrone und/oder dem kleinen bayerischen Staatswappen assoziiere. Selbst wenn er in den Rauten einen Hinweis auf Bayern sehen sollte, führe dies zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Denn diejenigen Waren, die im Zusammenhang mit dem Salzbergwerk in Berchtesgaden stünden, stammten unstreitig aus Bayern. Auch bei den übrigen Waren sei nicht ausgeschlossen, dass diese aus Bayern kommen könnten. Eine nicht irreführende Verwendung der angegriffenen Marke könne also nicht von vornherein ausgeschlossen werden.

16 Hiergegen wendet sich die Löschungsantragstellerin mit ihrer Beschwerde, die sie damit begründet, dass die Markenabteilung in ihrer Bewertung verkannt habe, dass die angegriffene Marke sowohl eine Nachahmung des kleinen bayerischen Staatswappens als auch der königlich bayerischen Wappen und Marken enthalte und weder der Freistaat Bayern noch das bayerische Königshaus der Verwendung bzw. der Nachahmung der Wappen zugestimmt habe. Die angegriffene Marke vermittele damit den falschen Eindruck einer - tatsächlich nicht bestehenden - besonderen Verbindung zum Freistaat Bayern als auch zum bayerischen Königshaus, auf welche sich die Inhaberin der angegriffenen Marke als Unternehmen mit Sitz in Baden-Württemberg nicht berufen könne.

17 Die Löschungsantragstellerin, deren Geschäftsführer Prinz Luitpold von Bayern sei, sei damit betraut, die Schutzrechte des Hauses Wittelsbach, des ehemaligen bayerischen Königshauses, zu pflegen, zu verwalten und durchzusetzen. Zu den vom Hause Wittelsbach geführten Wappenelementen gehörten insbesondere die bayerischen Rauten als Kernwappen sowie die bayerische Königskrone. Markenrechtlich geschützt sei beispielsweise das Zeichen 30 2014 061 167

18 Daran lehne sich die angegriffene Marke erkennbar an. Im Gegensatz zur Inhaberin der angegriffenen Marke sei die Löschungsantragstellerin zur Führung ihrer Kennzeichen durch die entsprechende Zustimmung sowohl des Hauses Wittelsbach als auch des Freistaats Bayern berechtigt.

19 Das kleine bayerische Staatswappen bestehe gemäß Artikel 1 Abs. 2 des Gesetzes über das Wappen des Freistaates Bayern (WappenG) aus einem in Weiß (Silber) und Blau schräg rechts gerauteten Schild, auf dem die Volkskrone ruhe. Nach der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren vom 11. März 1987 zur Verwendung von Bestandteilen der bayerischen Staatswappen sei es unzulässig, ohne Genehmigung der Regierung dem Rautenzeichen die Volkskrone der Staatswappen, andere Kronen, Wappentiere, schildhaltende Tiere oder Figuren oder ähnliche Zeichen beizufügen. Die angegriffene Marke beinhalte mit dem gerauteten Schild den ersten Bestandteil des kleinen bayerischen Staatswappens und mit der übergeordneten Krone den zweiten in der heraldischen Beschreibung genannten Bestandteil. Damit sei das kleine bayerische Staatswappen nahezu identisch übernommen, zumindest jedoch im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 4 Satz 1 MarkenG heraldisch nachgeahmt und unter Missachtung der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren mit einer Kronendarstellung ergänzt worden. Daneben weise die Marke nur minimale und für die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise nicht bedeutende Abweichungen, wie schwarz-weiße Farbgebung, Hinzufügung eines weiteren Wappens mit gekreuzten Hämmern und leichte Versetzung der übergeordneten Krone über beiden Wappenbestandteilen, auf. Keines dieser Elemente könne aus dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG herausführen, bei dessen Prüfung es entgegen der Annahme der Markenabteilung nicht auf die Ermittlung des Gesamteindrucks des Zeichens ankomme, sondern lediglich darauf, ob darin ein Wappen im Sinne dieser Vorschrift oder dessen charakteristischen heraldischen Merkmale enthalten seien. Abgesehen davon, stelle sich auch das weitere grafische Element als Wappenschild dar, welches somit als heraldische Ergänzung angesehen werde. Die abweichende Farbgebung sei insofern unerheblich, als Schwarz-Weiß auch Blau-Weiß umfasse und überdies der Hell-Dunkel-Kontrast derselbe sei. Die mittige Verschiebung der Krone, die ebenso wie die Krone des kleinen bayerischen Staatswappens in Seitenansicht fünf Bügel bzw. einen mit Steinen geschmückten goldenen Reifen mit fünf ornamentalen Blättern aufweise, über beide Schilde werde von den angesprochenen Verkehrskreisen lediglich als harmonische Verbindung zwischen beiden Schilden angesehen. Eine irgendwie geartete Trennung zwischen gerautetem Schild und Krone sei hingegen nicht gegeben. Vielmehr würde die Darstellung der Krone auch weiterhin dem gerauteten Schild zugeordnet.

20 Darüber hinaus sei die angegriffene Marke auch täuschend im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG, weil sie den angesprochenen Verkehrskreisen den irrigen Eindruck vermittele, dass die mit der Marke gekennzeichneten Waren vom Hause Wittelsbach oder von einer staatlichen bayerischen Stelle stammten bzw. mit deren Zustimmung angeboten würden. Da durch eine vermeintliche Verbindung zum Freistaat Bayern bzw. zum bayerischen Königshaus eine besondere Qualität und Tradition suggeriert werde, weise die insoweit falsche Angabe die erforderliche wettbewerbsrechtliche Relevanz auf. Eine Irreführung sei auch darin zu sehen, dass die angegriffene Marke auf die Herkunft der so gekennzeichneten Produkte aus Bayern hinweise, was jedoch tatsächlich nicht der Fall sei.

21 Im Übrigen verweist die Löschungsantragstellerin auf ihrer Ansicht nach vergleichbare Marken, deren Eintragung vom Deutschen Patent- und Markenamt gelöscht worden sei, weil sie Nachahmungen des bayerischen Staatswappens enthielten und für irreführend erachtet worden seien.

22 Parallel zum beschwerdegegenständlichen Nichtigkeitsverfahren hat die Löschungsantragstellerin aus ihrer oben genannten Wort-/Bildmarke 30 2014 061 167 Widerspruch gegen die Eintragung der angegriffenen Marke erhoben, dessen Bearbeitung vom Deutschen Patent- und Markenamt zurückgestellt worden ist.

23 Die Beschwerdeführerin beantragt,

24 den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenabteilung 3.4, vom 18. August 2020 aufzuheben und die Löschung der Eintragung der Marke 30 2017 106 872 anzuordnen.

25 Zugleich regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu folgender Frage an:

26 "Handelt es sich bei der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens angegriffenen Bildmarke 30 2017 106 872 um eine heraldische Nachahmung des kleinen bayerischen Staatswappens auf Grundlage des § 8 Abs. 2 Nr.6, Abs. 4 Satz 1 MarkenG?"

27 Die Beschwerdegegnerin beantragt,

28 die Beschwerde zurückzuweisen und der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

29 Ihrer Ansicht nach sei die Zustimmung des bayerischen Königshauses zur Verwendung des angegriffenen Zeichens schon deshalb nicht erforderlich, weil es kein bayerisches Königshaus mehr gebe. Sofern die Löschungsantragstellerin über ältere Marken verfüge, sei es ihr unbenommen, diese im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens geltend zu machen. Für das vorliegende Nichtigkeitsverfahren, das als Popularverfahren von jedermann betrieben werden könne, seien weder die Ausführungen der Löschungsantragstellerin zu ihrer Verbindung zum Hause Wittelsbach noch zu dessen etwaiger Beziehung zum Freistaat Bayern relevant.

30 Bei der angegriffenen Marke handele es sich nicht um eine Nachahmung des kleinen bayerischen Staatswappens. Insbesondere sei das gerautete Schild nicht in Blau-Weiß, sondern in Schwarz-Weiß gehalten und übernehme damit nicht die Farbgebung des Wappens, der eine zentrale Bedeutung zukomme. Des Weiteren fehle es an der auf dem Schild ruhenden Volkskrone. Während diese beim bayerischen Wappen unmittelbar am oberen Rand des Schildes angebracht sei, schwebe die Krone in der angegriffenen Marke über zwei Schilden. Zudem weiche diese auch in ihrer konkreten Ausführung, die sie als sogenannte Rang- oder Herzogskrone erscheinen lasse, deutlich von der flachen, aus einem Blätterkranz bestehenden Volkskrone, wie sie auch in vielen Wappen anderer Länder enthalten sei, ab. Die Unterschiede im Gesamteindruck seien damit so gravierend, dass der Verkehr die in Rede stehende Marke nicht als Wiedergabe des Hoheitszeichens werten werde. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass sie ein weiteres Wappen bzw. ein Symbol der Bergwerkszunft enthalte, das den Gesamteindruck mindestens genauso beeinflusse wie die anderen Zeichenbestandteile und damit nicht nur eine minimale Abweichung, sondern eine grundsätzliche Abwandlung bewirke.

31 Auch soweit es nach der von der Löschungsantragstellerin zitierten Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren unzulässig sei, dem Rautenschild, das für sich genommen nach diesen Vorgaben ohnehin gemeinfrei verwendet werden dürfe, jegliche Kronendarstellungen beizufügen, so stehe dieses Verbot ausdrücklich unter dem einschränkenden Vorbehalt, dass dadurch ein amtlicher Eindruck bewirkt werde. Ein solcher werde aber weder durch die Verwendung des Rautenmusters noch durch eine Kombination mit einer Kronendarstellung zwangsläufig vermittelt, was die zahlreichen auf dem Markt befindlichen Produkte, wie Tischdecken, T-Shirts, Schürzen, Bikinis, Kfz-Kopfstützenüberzüge oder Aufkleber, zeigten, die derartige Motive aufwiesen, ohne damit einen hoheitlichen Bezug nahezulegen.

32 Das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die angegriffene Marke im Zusammenhang mit Waren und Dienstleistungen aus Berchtesgaden verwendet werde, die aus einem 500 Jahre alten Bergwerk stammten. Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass sie für ein eingeschränkteres Warenverzeichnis bereits seit 1994 im Register des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragen sei und damit auch die langjährige unbeanstandete Registrierung für dessen Unbedenklichkeit spreche.

33 Der Antrag auf Kostenauferlegung sei deshalb gerechtfertigt, weil die Argumentation der Löschungsantragstellerin, dass es zur Führung der angegriffenen Marke der Zustimmung des bayerischen Königshauses bedürfe, derart absurd sei, dass die Stützung des Verfahrens hierauf sanktioniert werden müsse.

34 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenabteilung, die Schriftsätze der Beteiligten, den Ladungszusatz des Senats vom 14. März 2022 nebst der ihm beigefügten Rechercheergebnisse, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. Mai 2022 sowie auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.

35 Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Löschungsantragstellerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.