11 Der vorliegende Antrag auf Wiedereinsetzung ist statthaft, da die Antragstellerinnen die in § 73 Abs. 2 Satz 1 PatG geregelten, 1-monatige Frist zur Einlegung der Beschwerde und zur Zahlung der Beschwerdegebühr versäumt haben. Der Zurückweisungsbeschluss vom 2. Dezember 2022 war dem anwaltlichen Vertreter der Antragstellerinnen nachweislich am 8. Dezember 2022 gegen Empfangsbekenntnis i. S. v. § 5 Abs. 4, Abs. 7 Satz 1 VwZG zugestellt worden. Demnach war die 1-monatige Frist zur Einlegung der Beschwerde gemäß §§ 73 Abs. 2 Satz 1, 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 222 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO und §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 1, 193 BGB am 9. Januar 2023 (der 8. Januar 2023 war ein Sonntag) abgelaufen. Die am 15. Dezember 2023 beim DPMA eingereichte Beschwerde und die am selben Tag erfolgte Zahlung der Beschwerdegebühr sind offensichtlich zu spät erfolgt. Hiernach wäre die Beschwerde einerseits verfristet und damit unzulässig; andererseits besteht ein weiterer, zu berücksichtigender Rechtsnachteil darin, dass die Beschwerde gemäß § 6 Abs. 2 PatKostG mangels fristgerechter Zahlung der Beschwerdegebühr als nicht erhoben gilt, was hier den schwerer wiegenden Rechtsnachteil darstellt, den die Antragstellerinnen erlitten haben.

12 Die Statthaftigkeit des vorliegenden Wiedereinsetzungsantrags wird ferner nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Antragstellerinnen den Zurückweisungsbeschluss vom 2. Dezember 2022 zunächst mit einem Antrag auf Weiterbehandlung nach § 123a PatG aus der Welt schaffen wollten. Allein hierdurch wird das Rechtsschutzinteresse am hier in Rede stehenden Wiedereinsetzungsantrag nicht beseitigt, da es einem Anmelder freisteht, ob er gegen die Zurückweisung seiner Anmeldung sowohl mit der Beschwerde als auch mit einem Antrag auf Weiterbehandlung vorgehen möchte (vgl. Hofmeister in Fitzner/Lutz/Bodewig, PatRKomm, PatG, § 123a Rn. 11 ff. - m. w. N.); auch die parallele Geltendmachung (Kumulation) beider Rechtsbehelfe ist zulässig (vgl. Benkard/Schäfers/Schacht, PatG, 12. Aufl., § 123a Rn. 11; Schulte/Schell, PatG mit EPÜ, 11. Aufl., § 123a Rn. 27 f.; Busse/Keukenschrijver, PatG, 9. Aufl., § 123a Rn. 15; Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 91a Rn. 12). Da also trotz Stellung des Weiterbehandlungsantrags das Beschwerderecht grundsätzlich fortbestand, ist der von den Antragstellerinnen erlittene Rechtsnachteil, der durch die Versäumung der Beschwerdefrist eingetreten ist, nicht weggefallen. Gegen diese Sichtweise bestehen auch insoweit keine Bedenken, als der Gesetzgeber, sofern er eine Subsidiarität im Verhältnis der beiden Rechtsbehelfe gewollt hätte, eine entsprechende Regelung (z. B. vergleichbar mit der nach § 64 Abs. 6 MarkenG betreffend die Erinnerung und Beschwerde) hätte schaffen können.

13 Der Wiedereinsetzungsantrag ist aber unzulässig, weil die in § 123 Abs. 2 Satz 1 PatG geregelte, 2-monatige Einreichungsfrist offensichtlich nicht eingehalten wurde.

14 Die 2-monatige Frist des § 123 Abs. 2 Satz 1 PatG beginnt nicht erst dann zu laufen, wenn der Säumige positive Kenntnis von der Fristversäumung erhalten hat; vielmehr wird die Frist bereits dann in Lauf gesetzt, wenn der Säumige bei Anwendung der ihm zuzumutenden Sorgfalt nicht mehr gehindert ist, die versäumte Handlung vorzunehmen, oder wenn das Fortbestehen des Hindernisses nicht mehr als unverschuldet angesehen werden kann (vgl. Schulte/Schell, PatG, 11. Aufl., § 123 Rn. 26 – m. w. N.). Hierbei muss sich ein Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO die Kenntnis seines anwaltlichen Vertreters zurechnen lassen (vgl. Hofmeister in Fitzner/Lutz/Bodewig, PatRKomm, PatG, § 123 Rn. 29; Benkard/Schäfers/Schacht, PatG, 12. Aufl., § 123 Rn. 174 f.).

15 Im vorliegenden Fall erscheint bereits problematisch, ob der Vortrag der Antragstellerinnen, sie hätten die für den Lauf der Wiedereinsetzungsfrist notwendige Kenntnis von der Versäumung der Beschwerdefrist erst durch den Senatshinweis vom 14. November 2023 im Beschwerdeverfahren mit dem Az. 1 W (pat) 5/23 erhalten, überhaupt den Kern trifft. Dieser Senatshinweis bezog sich auf den endgültig als verfristet gescheiterten Weiterbehandlungsantrag, nicht aber auf die Frist zur Einlegung der Beschwerde; eine Beschwerdeeinlegung hatten die Antragstellerinnen bis dato bewusst unterlassen, weshalb ihnen und ihrem anwaltlichen Vertreter von Anfang an - also spätestens seit Mitte Januar 2023 - klar gewesen sein muss, dass die Beschwerdefrist versäumt war. Jedenfalls gehen die Antragstellerinnen insoweit fehl, als sie den 20. November 2023, an dem ihnen der Senatshinweis vom 14. November 2023 im Beschwerdeverfahren Az. 1 W (pat) 5/23 zugegangen war, für den frühesten Tag halten, an dem sie nicht mehr gehindert gewesen wären, die versäumte Handlung vorzunehmen. Richtig ist vielmehr, dass das Fortbestehen von der Unkenntnis der versäumten Beschwerdefrist ab dem 31. Januar 2023 nicht mehr schuldlos war, weil der anwaltlichen Vertreter an diesem Tag den Beschluss der Prüfungsstelle vom 20. Januar 2023, mit dem der Weiterbehandlungsantrag der Antragstellerinnen als verfristet zurückgewiesen worden war, erhalten hatte. Ab diesem Zeitpunkt mussten die Antragstellerinnen ernsthaft befürchten, dass der Weiterbehandlungsantrag (insbesondere auch mangels Wiedereinsetzungsmöglichkeit) unheilbar gescheitert und damit die nachträgliche Einlegung einer Beschwerde geboten war. Die 2-monatige Antragsfrist des § 123 Abs. 2 Satz 1 PatG endete somit spätestens Anfang April 2023, weshalb der erst am 15. Dezember 2023 mit der hier in Rede stehenden Beschwerde beim DPMA eingereichte Wiedereinsetzungsantrag verspätet ist.