H 2.1 GewStH Gewerbebetrieb
Begriffsmerkmale
Ein Gewerbebetrieb liegt vor, wenn folgende Begriffsmerkmale gegeben sind:
Selbständigkeit (R 15.1 EStR und H 15.1 EStH)
sachliche Selbständigkeit des Betriebs
Nachhaltigkeit der Betätigung (H 15.2 EStH)
Gewinnerzielungsabsicht (H 15.3 EStH, H 15.8 (5) EStH)
Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr (H 15.4 EStH)
i. S. einer werbenden Tätigkeit
Diese Voraussetzungen müssen sämtlich erfüllt sein, um die Gewerbesteuerpflicht zu begründen.
Weiterhin darf es sich nicht um Land- und Forstwirtschaft (R 13.2 und 15.5 EStR, H 13.2 und 15.5 EStH), um selbständige Arbeit (H 15.6 EStH) oder um Vermögensverwaltung (R 2.2, R 15.7 EStR und H 15.7 EStH) handeln.
Sachliche Selbständigkeit des Betriebs
Organschaft
R 2.3
Zur Frage ob ein einheitlicher Gewerbebetrieb oder mehrere selbständige Gewerbebetriebe vorliegen (R 2.4).
Stehender Gewerbebetrieb
Zu Beginn und Ende der Steuerpflicht
R 2.5 bzw. R 2.6
Allgemeines
Sowohl eine gewerblich tätige als auch eine gewerblich geprägte Personengesellschaft kann nur einen einzigen Gewerbebetrieb haben, der ihre gesamte Tätigkeit umfasst Umfassender Gewerbebetrieb einer Personengesellschaft.
Personengesellschaften, an denen nur ein Gesellschafter mitunternehmerschaftlich beteiligt ist (hier: sog. Treuhandmodell), unterliegen nicht der Gewerbesteuer (BFH vom 03.02.2010 – BStBl II S. 751).
Gewerbesteuerbefreiung
Übt eine Personengesellschaft neben einer freiberuflichen auch eine gewerbliche Tätigkeit aus, so ist die Tätigkeit auch dann infolge der „Abfärberegelung“ des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG insgesamt als gewerblich anzusehen, wenn die gewerbliche Tätigkeit von der Gewerbesteuer befreit ist.
Die Gewerbesteuerbefreiung erstreckt sich in solchen Fällen jedoch auch auf die Tätigkeit, die ohne die „Abfärbung“ freiberuflich wäre (BFH vom 30.08.2001 – BStBl II 2002 S. 152).
Mitunternehmerschaft
H 15.8 (1) EStH
Treuhandmodell
Allgemeines
Umfassender Gewerbebetrieb einer Personengesellschaft
Personengesellschaften gelten auch dann in vollem Umfang als Gewerbebetrieb, wenn sie nur teilweise eine Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ausüben (Abfärberegelung) § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG, R 15.8 Abs. 5 EStR und H 15.8 (5) EStH.
Die Tätigkeit einer gewerblich geprägten Personengesellschaft gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gilt als Gewerbebetrieb (Geprägeregelung). Demnach gilt auch die vermögensverwaltende Tätigkeit einer gewerblich geprägten Personengesellschaft als Gewerbebetrieb § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG, R 15.8 Abs. 6 EStR und H 15.8 (6) EStH.
Zur Frage der „Abfärbung“ gem. § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG bei gewerblichen Einkünften eines Gesellschafters in dessen Sonderbereich
H 15.8 (5) EStH
Zur Prägung durch andere Personengesellschaften
H 15.8 (6) EStH
Zur Prägung durch ausländische Kapitalgesellschaften
H 15.8 (6) EStH
Allgemeines
Wird im Rahmen eines einheitlichen Gewerbebetriebs sowohl ein stehendes Gewerbe als auch ein Reisegewerbe betrieben und ist der Betrieb somit in vollem Umfang als stehendes Gewerbe zu behandeln, kommen die besonderen Bestimmungen zu Reisegewerbebetrieben (§ 35a GewStG) nicht zur Anwendung.
Begriff des Reisegewerbebetriebs
§ 2 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 35a Abs. 2 GewStG, R 35a.1
Einheitlicher Gewerbebetrieb
Die Beurteilung, ob ein einheitlicher Gewerbebetrieb oder mehrere selbständige Gewerbebetriebe vorliegen, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen.
R 2.4
Hebeberechtigung
Allgemeines
Bei den in § 2 Abs. 2 GewStG genannten Unternehmen ist die Gewerbesteuerpflicht nur an die Rechtsform geknüpft mit der Folge, dass nicht nur eine gewerbliche Tätigkeit, sondern jegliche Tätigkeit überhaupt die Gewerbesteuerpflicht auslöst (RFH vom 13.12.1938 – RStBl 1939 S. 543 und BFH vom 13.12.1960 – BStBl III 1961 S. 66, vom 13.11.1962 – BStBl III 1963 S. 69, vom 20.10.1976 – BStBl II 1977 S. 10, vom 08.06.1977 – BStBl II S. 668 und vom 22.08.1990 – BStBl II 1991 S. 250).
Gewerbesteuerpflicht ausländischer Kapitalgesellschaften
Die Vorschrift in § 2 Abs. 2 GewStG gilt auch für ausländische Unternehmen, die im Inland eine Betriebsstätte unterhalten, in ihrer Rechtsform einem inländischen Unternehmen der in § 2 Abs. 2 GewStG bezeichneten Art entsprechen und im Inland rechtsfähig sind (RFH vom 04.04.1939 – RStBl S. 854 und BFH vom 28.03.1979 – BStBl II S. 447 und vom 28.07.1982 – BStBl II 1983 S. 77).
Gewerbesteuerpflicht kraft Rechtsform
doppelt ansässige Gesellschaften in EU-Staaten
R 2.1 Abs. 4 Satz 4
Rechtsfähigkeit bei in Drittstaaten gegründeten Gesellschaften mit inländischer Geschäftsleitung
Eine nach dem Recht eines Drittstaates gegründete ausländische Gesellschaft mit inländischer Geschäftsleitung erlangt im Inland erst mit der Eintragung ins Handelsregister die Rechtsfähigkeit (BFH vom 23.06.1992 – BStBl II S. 972).
Verfassungsmäßigkeit
An der Verfassungsmäßigkeit der Gewerbesteuerpflicht kraft Rechtsform gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG bestehen keine ernstlichen Zweifel. Dies gilt auch für die Gewerbesteuerpflicht einer Mitunternehmerschaft, an der neben freiberuflich tätigen Mitunternehmern eine Kapitalgesellschaft beteiligt ist, deren Gesellschafter und (hier) Geschäftsführer wiederum sämtlich freiberuflich tätig sind (BFH vom 03.12.2003 – BStBl II 2004 S. 303).
Zum Begriff der Betriebsstätte
R 2.9
Begriff des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs
Beschränkung der Gewerbesteuerpflicht auf den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb
Im Gegensatz zu den Gewerbebetrieben kraft Rechtsform (R 2.1 Abs. 4) beschränkt sich die Gewerbesteuerpflicht bei den in § 2 Abs. 3 GewStG bezeichneten Steuerpflichtigen auf den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb.
Unterhält z. B. ein Verein einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb und verwaltet er daneben noch Vermögen, das mit dem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb nicht im Zusammenhang steht, kann die Gewerbesteuerpflicht auch dann nicht auf die Vermögensverwaltung erstreckt werden, wenn sie gleich dem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb der Erfüllung des Satzungszwecks des Vereins dient (RFH vom 13.12.1938 – RStBl 1939 S. 330).
Gewerbesteuerpflicht nichtrechtsfähiger Stiftungen und nichtrechtsfähiger Zweckvermögen
Die Gewerbesteuerpflicht nach § 2 Abs. 3 GewStG besteht nur für juristische Personen des privaten Rechts und Vereine ohne Rechtspersönlichkeit.
Nichtrechtsfähige Stiftungen und nichtrechtsfähige Zweckvermögen des Privatrechts begründen daher nur unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG i. V. m. § 15 Abs. 2 EStG einen Gewerbebetrieb (RFH vom 09.11.1943 – RStBl 1944 S. 131).
Umfang des Gewerbebetriebs
Die nach § 2 Abs. 3 GewStG steuerpflichtigen Tätigkeiten bilden stets einen einheitlichen Gewerbebetrieb.
Dies gilt auch, wenn mehrere wirtschaftliche Geschäftsbetriebe unterhalten werden (§ 8 GewStDV).
Verpachtung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs
Die Grundsätze der Betriebsverpachtung (R 2.2) gelten auf Grund der Fiktion des Gewerbebetriebs nach § 2 Abs. 3 GewStG nur eingeschränkt.
So bedarf es zur Annahme eines Gewerbebetriebs durch Unterhaltung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs insbesondere keiner Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr i. S. einer werbenden Tätigkeit.
Verpachtet eine gemeinnützige Körperschaft einen zuvor von ihr selbst betriebenen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb, unterliegt sie mit den Pachteinnahmen solange der Körperschaft- und Gewerbesteuer, bis sie die Betriebsaufgabe erklärt.
Überschreiten die Pachteinnahmen die Besteuerungsgrenze des § 64 Abs. 3 AO nicht, sind bei ihr die Pachtentgelte allerdings nicht zur Gewerbesteuer heranzuziehen (BFH vom 04.04.2007 – BStBl II S. 725).
Zur Anwendung der Besteuerungsgrenze des § 64 Abs. 3 AO
AEAO zu § 64 Abs. 3 AO, Nr. 18. bis 27.
Anwendungsfragen zu den Regelungen im Jahressteuergesetz 2009 zur Besteuerung von Betrieben gewerblicher Art und Eigengesellschaften von juristischen Personen des öffentlichen Rechts
BMF vom 12.11.2009 – BStBl I S. 1303 (Rdnr. 95 ff.)
Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr
H 2.1 (1)
Betriebe der öffentlichen Hand, die überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe), gehören mit Ausnahme der Versorgungsbetriebe mangels einer Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nicht zu den Gewerbebetrieben (§ 2 Abs. 2 GewStDV und H 2.1 (1)).
Gewinnerzielungsabsicht
Ob Gewinnerzielungsabsicht (H 15.3 EStH) vorliegt, muss bei ständig mit Verlusten arbeitenden Eigenbetrieben von juristischen Personen des öffentlichen Rechts im Einzelfall unter Abwägung aller Umstände geprüft werden (BFH vom 28.10.1970 – BStBl II 1971 S. 247, vom 15.12.1976 – BStBl II 1977 S. 250 und vom 22.08.1984 – BStBl II 1985 S. 61).
Steuerbefreiung von Krankenhäusern, Altenheimen, Altenwohnheimen und Pflegeheimen
R 3.20
Verpachtung von Gewerbebetrieben der öffentlichen Hand
R 2.2
